万字简述2022美国Web3的金融监管

美国无疑是全球 Web3 行业的领导者，其对科技创新的包容及鼓励诞生了无数 Web3 领域的龙头项目。根据 a16z 的报告“Introducing the 2022 State of Crypto Report”[1]，尽管目前市场进入寒冬，但是我们依然处于 Web3 行业的常规发展周期中，一旦数字资产的价值重新被发现，便会引起各路市场玩家的关注及兴趣，无数 Web3 创新创业项目也将随之拔地而起。美国 Web3 的各界人士也都在相互奔走，目前逐渐形成了对 Web3 数字资产及科技创新的统一态度：加速监管创新，不错过任何一次革命性的机会，确保 Web3 革命发生在美国！

（from Introducing the 2022 State of Crypto Report）

由于 Web3 项目基于区块链的匿名、去中心化等特性，再加上目前 Web3 项目的应用场景主要在金融领域或带有金融属性，那么就非常容易造成项目方与投资者之间的信息不对等，从而引发欺诈、操纵市场等行为。更严重的是，一些 Web3 项目的交易（跨境交易）能够轻松绕过客户验证（KYC）以及反洗钱（AML）规定，为犯罪分子、恐怖主义提供融资通道。这些问题都对美国政府的现有的金融监管提出了前所未有的挑战。

美国政府有必要出于：

（i）保护投资者及消费者的利益；

（ii）规范 Web3 市场长远健康发展；

这两个基本立场对 Web3 行业进行金融监管。

目前，美国政府部门目前主要针对数字资产（Digital Assets）进行金融监管（包括但不限于虚拟货币 Cryptocurrency、Non-Fungible Tokens（NFT）、稳定币等数字资产）并对由数字资产衍生出来的交易所、DeFi 协议、DAO 等领域进行监管探索。

“狂野西部”时期的监管架构

截至 2022 年底，美国针对 Web3 数字资产的金融监管尚未形成统一的监管架构，呈现“多头监管”的态势，并由美国联邦和州这两个层面共同监管。现任 SEC 主席 Gary Gensler 在 2021 年的 Aspen 证券论坛上谈到，目前的市场现状有点类似“狂野西部”时期 [2]，呼吁国会赋予 SEC 更多的监管权限以规范市场。总的来看，造成目前监管现状的主要原因还是由于 Web3 数字资产本身的复杂性，可以概括为以下几个方面：

1、数字资产的种类众多，各部门对其定义不统一。以对比特币、以太坊、以及其他虚拟货币为例，这里就涉及了商品（CFTC）、证券（SEC）、货币（FinCEN）、财产（IRS）等不同领域的监管主体。

2、数字资产的生命周期涉及诸多阶段，如采矿、发行、存储、交易、转移、借贷、衍生品、套利等，并且数字资产的应用场景也不尽相同，如消费、投资、洗钱、黑客活动、恐怖主义融资等，这些都无法全部归类到统一的监管架构中。

3、Web3 行业还处于早期阶段，随着科技不断发展，所诞生的新兴事物务也会不断增多，涉及的领域也会不断增多，这就造成了创新始终领先，监管相对滞后。

目前可以说是处于“狂野西部”时代的末期，美国金融监管部门早已过了投鼠忌器的阶段，它们完全可以通过 case by case 的形式对高风险项目依次排雷。与此同时，统一的金融监管架构也正在国会酝酿，进入多方博弈阶段。在这样的背景下，在进入 Web3 金融监管大时代之前，本文试图在美国联邦层面，简述美国主要金融监管机构对于 Web3 数字资产的态度及其各自的监管职责，以供参考学习。所谓“他山之石，可以攻玉”，欢迎大家交流指正。

目前美国Web3 主要金融监管部门

2.1 SEC

美国证券交易委员会（United StatesSecurities andExchangeCommission, SEC）是根据美国1934年《证券交易法》（SecuritiesExchangeActof 1934）设立而成、直属美国联邦政府的独立机关、准司法机构，负责美国的证券监督和管理工作，旨在保护投资者利益、促进资本的形成，并维护证券市场的公平有序运作。

现任证监会主席 Gary Gensler 曾多次在公开场合表示，除了比特币、以太坊这类绝对去中心化的虚拟货币外，其他大多数项目发行的虚拟货币都应被视为“证券”，从而需要在 SEC 申请注册或申请豁免。这样严格监管的目的并不在于维护机构的权威，而是保护投资者，而是使这个行业能够长远地良性发展。SEC 要求发行方必须向投资者披露完整的，且不具有重大误导性的项目信息，以减少发行方与投资者之间的信息差，保护投资者以供其作出投资决策。信息披露制度是《证券法》的核心之一。

在这样的背景下，SEC 于 2019 年 4 月 3 日发布了一份名为“数字资产是否属于投资合同的分析框架（Framework for“Investment Contract”Analysis of Digital Assets）”[3] 的指导文件，旨在帮助从事数字资产业务的发行方或其他主体，分析其数字资产是否属于“投资合同”而应被纳入“证券”的定义，从而需要遵守 SEC 的相关规定并履行合规义务。

SEC 有非常大的管辖权限，数字资产一旦被认定为“证券”，就需要遵守 SEC 的相关规定并履行合规义务。可怕的是，数字资产不仅限于虚拟货币、还包括 NFT、稳定币等其他形式的数字资产，更可怕的是，SEC 的管辖权限不只限于美国。在 SEC v. Telegram Group Inc. 案件中 [4]，SEC 在将 Telegram 发行的虚拟货币 Gram 认定为“证券”之后，在 Telegram 发行前紧急向法院申请了禁令。尽管 Telegram 是注册在英国并在迪拜运营的实体，由于其针对部分美国人发行虚拟货币，并且没有向公众披露关键的信息，SEC 就以保护美国投资者的利益为由对 Telegram 的发行采取了监管执法。

2.1.1 判断是否属于“证券”

就数字资产而言，至关重要的是：理清数字资产的发行以及销售是否属于“投资合同（Investment Contract）”，从而被归入“证券（Securities）”的定义，并被纳入 SEC 的监管范围。提到“证券”，就必然绕不开“豪威测试（Howey Test）”。豪威测试是美国最高法院在 1946 年案件 SEC v. W.J. Howey Co. [5] 判决中使用的一种判断特定交易是否构成“投资协议”的标准。美国 1933 年《证券法》第 2 条定义了什么是“证券”，其定义非常宽泛，包括股票、债券和其他形式的利润分享协议，它还包括“投资协议”。所以，如果特定交易满足豪威测试的标准，那么该交易将被视为美国法律体系下的“证券”，需要遵守美国 1933 年《证券法》和 1934 年《证券交易法》的相关规定。

在 SEC v. W.J. Howey Co. 案件中，豪威公司设计出一种商业模式，即向买家出售柑橘园土地之后，又从买家手上租回出手的土地，豪威公司负责柑橘园土地的经营，买家不需要自己打理土地，被动地通过豪威公司的经营分享收益。随后 SEC 起诉了豪威公司，认为该交易构成了一种投资协议，该投资协议属于美国《证券法》定义的“证券”的范畴。法院通过具有里程碑意义的“豪威测试”标准来判断该交易是否构成证券。

简而言之，证券就是投资人通过金钱的投资这一种形式被动地参与他人的事业，并期望通过他人的努力获得利益，如果没有他人的努力或他人的努力失败了，那么投资人将面临投资金额损失的风险（there is the investment of money in a common enterprise with a reasonable expectation of profits to be derived from the efforts of others）。判断虚拟货币的发行或销售是否满足“豪威测试”的标准，SEC 在其“分析框架”中也给出了同样的三个条件：

1. 金钱的投资（The Investment of Money）。除了我们能够理解“金钱（通常指货币）”的常规定义之外，SEC 特别指明“金钱（Money）”的其他定义还包括但不限于：（i）投资者通过完成特定任务（Bounty Program）的方式而获得的虚拟货币奖励，因为发行人旨在通过这种方式促进其经济利益并培育其虚拟货币交易的市场；（ii）投资者通过空投（Air Drop）的方式而获得虚拟货币的奖励，因为发行人旨在通过这种方式促进其虚拟货币的流通。这里可以看出 SEC 扩大解释了“金钱（Money）”的定义来满足虚拟货币发行和流通的不同场景。

2. 共同的事业（Common Enterprise）。通常来讲，发行方都会发布白皮书阐述其筹资的目的，比如建设一条 Layer One 的公链，这就是投资者与发行方共同的事业。但是对于比特币这种没有特定明确目的（共同事业）的项目，SEC 则不将其归类为“证券”。

3. 该投资有合理的期待利益，期待利益来自他人的努力（Reasonable Expectation of Profits Derived from Efforts of Others）。这一直是最有争议的点，SEC 在其“分析框架”中给出以下解释帮助分析：

（i）依赖他人的努力（Reliance on the Efforts of Others）。这里的“他人”指为项目的成功提供了重要管理、经营作用的项目方、推广方或核心贡献者？（Active Participant），并且该努力将直接影响共同事业的成败，而投资者仅需付出金钱的投资，并不实际参与项目的运营和管理。所幸 SEC 对于 Active Participant 的解释更接近中心化的项目方，而非去中心化组织中的核心贡献者，否则就太可怕了！

（ii）合理的期待利益（Reasonable Expectation of Profits）。SEC 在分析框架指出，如果存在以下行为，很可能符合“合理的期待利益”的定义：虚拟货币的资本增值，或者持有虚拟货币可以享受类似于股息、利润分配，或者持有的虚拟货币大大超出了投资者合理使用范围的，或者项目方/AP 能够通过持有虚拟货币获利的（可以参考后续 SEC V. LBRY 案件），或者项目方/AP 能够通过直接或间接的市场推广使虚拟货币增值的行为。

（iii）其他考虑因素（Other Relevant Considerations）。联邦法院通常会考虑虚拟货币的经济模型（Economic Reality）或项目的商业模式，如果虚拟货币是有很强消费属性的，那么就有可能不会构成“投资合同”。举个不恰当的例子，投资人期望在一个成熟的电商平台使用其虚拟货币来购买一辆特斯拉以作代步（虚拟货币的消费属性），区别于投资者期望通过项目方/AP 的积极建设，使早期公链项目能够不断完善并投入使用，从而使自己持有的虚拟货币增值（虚拟货币的投资属性）。

有意思的是 a16z 在其文章“Principles & Models of Web3 Decentralization”[6] 指出，Web3 项目可以通过满足以下两点实现法律意义上的去中心化（Legally Decentralized）：

（i）项目所有运营管理的信息均透明，可供所有人随时查阅（通过透明的区块链分布式账本来实现）；

（ii）无需中心化团队额外的管理努力来推动项目的成功或失败（通过智能合约、去中心化经济模型以及 DAO 来实现）。在此基础上，该项目再进行 ICO 或类似行为就可能被认为不符合“分析框架”中提出的“共同的事业”以及“该投资有合理的期待利益，期待利益来自他人的努力”这两个条件。

SEC 和联邦法院都强调豪威测试是灵活的，它能够适应那些以利润承诺为前提，试图利用他人资金而设计的各种商业模式。换句话说，SEC 和法院很可能会对事实进行宽泛的解释，以确保交易可能满足豪威测试以及分析框架的每个方面的要求。就像法院在 SEC v. W.J. Howey Co. 案件中讲的：“对于事实基础来说，形式是可以忽略的，重点是关注项目的经济模型及商业模式。”

来看一个最近 SEC v. LBRY Inc. 的案例 [7]，法院作出了有利于 SEC 的裁定，使 SEC 的权限得到进一步扩张。LBRY 是一家去中心化的数字内容共享平台，LBRY 并没有通过 ICO 发行其虚拟货币，而是自行保留了 40%，余下的 60% 则用于 LBRY 生态系统的用户，用户可以在交易所购买交易。SEC 认为 LBRY 处理其虚拟货币的行为符合“证券”的定义。法院也认可了 SEC 的观点，并认为：

（i）LBRY 在公开场合的陈述让潜在投资者意识到投资虚拟货币有潜在价值的客观事实；

（ii）LBRY 希望通过 LBRY 的中心化团队的管理和创业努力去实现虚拟货币价值的增长；

（iii）法律没有规定兼具消费属性和投资属性的虚拟货币不能构成“投资协议”；

（iv）SEC 从未声明发行方只有在进行 ICO 时需要遵守《证券法》的注册要求。

所以，通过这个案例可以看出，想要进行 ICO 或者其他方式发行虚拟货币的项目方应该假设 SEC 会将其视为“证券”发行，从而采取对应的合规策略。

2.1.2 注册或豁免

根据美国《证券法》，所有证券的发行或销售只有两种合规方式：（i）在 SEC 进行证券的登记注册；或（ii）向 SEC 申请证券的豁免注册。对于通过豪威测试（Howey test）的虚拟货币项目来说，SEC 的证券注册并不适合，因为这种形式会带来巨额成本以及严格的披露要求。所以 SEC 的注册豁免，就成了虚拟货币项目的理想合规路径。目前，项目方可以根据 Regulation D、Regulation A+、Regulation S 等相关规定注册豁免 [8]。

Reg D：针对美国合格投资者的私募发行。项目方最常申请的是 Reg D 下的豁免，Rule504、506（b）、506（c）各有各的优势。最主要的是这三种条例均无需先行向 SEC 申请，只需要项目方在 ICO 后的 15 日内提交一份销售通知，即 Form D。可以看出，Reg D 比较适合早期私募阶段的 Crypto 项目，由于投资者以及融资金额相对可控，所以 SEC 的监管也相对比较宽松。

Reg S：针对美国境外发行，其一是在美国境外进行发行与交易；其二是发行对象必须不属于美国公民。

Reg A+：针对美国社会公众。这就相当于一个小型 IPO 了，有了更加严格的信息披露要求以及监管合规要求，以保护美国中小投资者的利益为核心诉求。

总的来说，其实 SEC 已经为虚拟货币的项目方提供了一条类似于 Web2 企业的合规融资的路径，比如在早期阶段适用于私募合格投资者的 Regulation D（类似于天使轮、A 轮 B 轮阶段），以及适用于美国以外投资者的 Regulation S（类似于海外投资者战略投资），以及后期适合社会公众的 Regulation A+（类似于 IPO）。但是从经济效益角度考虑到注册流程的复杂以及合规的成本，这条合规路径并不划算。

那么针对 SEC 可以给出的合规建议是：对于想要进行 ICO 的 Web3 项目方应该假设 SEC 会将其视为“证券”，从而采取对应的整体合规策略。这样的合规建议的后果是：合规压力迫使众多初创 Web3 项目撤出美国（属地），更有甚至有些项目将美国投资者（属人）排除在外。

2.2 CFTC

美国商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission, CFTC）是美国政府于 1974 年设立的独立机构。美国国会授权 CFTC 管理和执行美国1936年《商品交易法》（Commodity Exchange Act of 1936，CEA）及其颁布的法规，主要负责监管美国商品期货、期权和金融期货、期权市场，旨在为了促进公众利益和金融市场的健全，以保护市场参与者及公众不受欺诈、市场操纵和其他破坏市场秩序行为的侵害。

早在 2015 年的一次针对 Coinflip, Inc. 的执法行动 [9] 中，CFTC 就将比特币定义为 CEA 下的“商品”（CEA Section 1 a (9) of the Act defines “commodity” to include, among other things, “all services, rights, and interests in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in.” The definition of a“commodity”is broad […] Bitcoin and other virtual currencies are encompassed in the definition and properly defined as commodities.”）。Coinflip, Inc. 运营着一家名为 Derivabit 的比特币金融交易平台，为投资者撮合比特币期权合约，在运营期间未遵守 CEA 及 CFTC 监管规定履行合规义务，从而受到 CFTC 的监管执法处罚。此外，现任 CFTC 主席 Rostin Behnam 也表示 CFTC 的监管框架已经具备监管数字资产市场大部分虚拟货币的能力，包含比特币和以太坊以内。在 CFTC 官网 Digital Assets 的专栏里也专门发布了关于数字资产（主要涉及虚拟货币）的信息，明确告诉公众：数字资产，包括所有虚拟货币，属于“商品”[10]。

2.2.1“商品”期货交易的监管合规

根据 CEA 第 1 a（9）项的规定，CEA 项下的商品是一个非常宽泛的定义，其不仅包括实体商品，还可以包括无形商品，以及类似于碳排放权的权利与利益等（…all other goods and articles…and all services, rights, and interests…in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in）。此外，美国多个司法判例也认定虚拟货币是 CEA 定义下的“商品”，必须遵守 CEA 及相关法律规定并接受 CFTC 的监管。

在此基础上，如果虚拟货币的交易满足：

（i）交易对象必须是 CEA 所定义的“非合格合约参与者”（non-eligible contract participant）；

（ii）交易是以保证金或杠杆的方式进行的（on a leveraged or margined basis）；

且（iii）商品在 28 天内并未“实际交付（actual delivery）”。

那么该种交易将被定义为 CEA 第 2（c）2 D 项下的“期货交易（a contract of sale of a commodity for future delivery）”，那么结果是提供交易的平台及从事交易的机构必须必须遵守 CEA 及相关法律规定并接受 CFTC 的监管。

在最近的一个 CFTC v. Ooki DAO 的执法案件中 [11]，CFTC 不仅仅在其固有管辖范围内进行监管，还意图将责任主体拓展到 DAO 的成员。Ooki DAO 是一个去中心化自治组织，DAO 组织成员通过提案、投票等手段运营管理着一个名为 bZx 的去中心化 DeFi 协议。CFTC 认为，bZx 协议交易的数字资产（虚拟货币）属于 CEA 项下的“商品”，此外，bZx 协议从事的交易属于 CEA 定义的“期货交易”，那么 bZx 协议的实际控制人以及运营者就必须遵守 CEA 及相关法律规定并接受 CFTC 的监管。由于 Ooki DAO 从未在 CFTC 登记注册，CFTC 就指控 Ooki DAO 通过向美国居民提供非法的杠杆和保证金交易，从而违反 CEA 以及 CFTC 的相关法律规定。

2.2.2 对 DAO 的监管探索

CFTC 在这个案件中对于违反期货交易资质的指控并不新奇。值得注意的是，CFTC 还要求参与 Ooki DAO 投票治理的成员承担个人责任。CFTC 的监管逻辑如下：

首先，据联邦法律，Ooki DAO 符合非法人组织（unincorporated association）的定义，其由以下四个方面构成：

（1）一个自愿的个人团体（voluntary group of persons）；

（2）没有组织性文件（without a charter）；

（3）由各方共识组成（formed by mutual consent）；

（4）以促进共同目标为目的（for the purpose of promoting a common objective）。

其次，CFTC 根据相关联邦法律以及一系列州有关合伙法的判例，认定盈利性（for profit）非法人组织的成员需要对组织的行为承担个人责任。这区别于 LLC 或 Corp 等法律实体能够将实体责任与个人责任区分开来，这对于 DAO 来说是致命的。CFTC 将中心化实体与 Ooki DAO 组织进行类比，即 LLC 与 DAO 同样控制着 bZx 协议，LLC 通过成员投票对 bZx 协议进行治理，而 Ooki DAO 同样通过成员投票对 bZx 协议进行治理。因此，CFTC 表示：一旦 OOKI 虚拟货币持有者通过治理货币投票来影响 Ooki DAO 治理提案的结果，那么该 Ooki 虚拟货币持有者就可以被认定为自愿参与 Ooki DAO 治理而需要对 DAO 的行为承担个人责任。

案件更多的细节还需要等到开完听证会后才能确认。但是无疑，这次 CFTC 的监管行动在 Web3 行业里引起了相当大的震动，最主要的原因是通过 DAO 投票参与治理的成员可能需要直接承担法律责任。虽然美国监管机构一直在扩大对数字资产方面的影响力，但令许多人惊讶的是，第一个对 DAO 出手的会是 CFTC，而不是 SEC。可能是因为 CFTC 发现这个案件的性质比较恶劣，因为创始人公开承认他们创建一个 DAO 是为了逃避美国的监管。

2.3 FinCEN

美国金融犯罪执法局（Financial Crimes Enforcement Network，FinCEN）成立于 1990 年，在 2001 年 9.11 事件后，因《美国爱国者法案》的要求被纳入美国财政部，成为其下属机构。FinCEN 主要负责监督和实施关于反洗钱（Anti-Money Laundering (AML))、打击恐怖主义融资（Combating the Financing of Terrorism (CFT)）和客户尽调（Know-Your-Customer (KYC)）等方面的工作，一方面，负责防范和惩罚国内外洗钱活动、打击恐怖主义融资和其他金融犯罪，另一方面负责收集和分析金融交易信息，通过研究金融机构的强制性披露信息，追踪可疑人员和活动。

FinCEN 的权利来自于美国《银行保密法》（Bank Secrecy Act, BSA），FinCEN 将虚拟货币视为“货币（value that substitute for currency and are therefore“monetary instruments”under the BSA）”[12]。根据 FinCEN 于 2019 年 5 月 9 日发布的“Application of FinCEN’s Regulations to Certain Business Models Involving Convertible Virtual Currencies”[13]，明确了向美国人提供服务的虚拟货币“管理方”（如虚拟货币发行方，ICO 相关项目方）和“兑换方”（如 CEX、DEX 这些虚拟货币交易所），如满足“资金传输者”（Money Transmitter）的定义，则属于 BSA 下的货币服务企业（Money Service Business，MSB）。所以，所有从事虚拟货币交易业务的主体都需要遵守 BSA 以及相关金融监管的规定并履行合规义务。FinCEN 的合规义务包括要根据 BSA 向 FinCEN 进行登记、报告、接受 FinCEN 的监管、建立相应的反洗钱合规体系、收集客户信息并报告可疑的金融活动等一系列要求。

早在 2015 年，CFTC 就对 Ripple Labs Inc. 进行了 70 万美元的监管处罚 [14]，原因是 Ripple Labs Inc. 及其子公司 XRP II, LLC故意违反 BSA 的规定，在未向 FinCEN 申请 MSB 牌照的情况下从事其虚拟货币 XRP 的销售及兑换，并且未能建立相应的反洗钱合规体系，未能收集客户信息并报告可疑的金融活动。

也就是说，任何主体想要在美国开展合规虚拟货币交易业务（目前主要涉及的还是交易所领域），都需要向 FinCEN 申请注册 MSB 牌照，实施全面的反洗钱风险评估和报告机制，特别是涉及到资金的跨境转移，虚拟货币、法币、稳定币的兑换等。孙割近期收购的火币交易所就在 2018 年宣布获得美国 MSB 牌照，此外，据《纽约时报》报道称，Twitter 最近也向 FinCEN 提交了成为 MBS 的注册文件，为其进军 Web3 支付铺平道路。

区别于中心化实体，特别需要注意的是 DeFi 领域，像 Tornado Cash 这样的 DeFi 协议，通常是托管在以太坊区块链上的去中心化智能合约，允许任何人通过互联网接入进行交易。那么针对智能合约如何合规就需要监管的明确，相信很快 DeFi 类项目都会面临 FinCEN 的监管压力。

2.4 OFAC

相比之下，同隶属于美国财政部的 OFAC 拥有更广泛的监管权限，其来源于 1977 年通过的《国际紧急经济权力法》（IEEPA），OFAC 监督美国的所有金融交易，并可制裁任何对国家安全构成威胁的个人、实体或国家。

美国海外资产控制办公室（The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury，以下简称“OFAC”），成立于 1950 年，是美国财政部下属机构，其使命在于管理和执行所有基于美国国家安全和对外政策的经济和贸易制裁，包括对一切恐怖主义、跨国毒品和麻醉品交易、大规模杀伤性武器扩散行为进行金融领域的制裁。OFAC 虽然名声相对较小但权力很大，通常针对国家、实体或个人发布制裁清单，对违反 OFAC 规定并与制裁清单内的国家、实体或个人进行交易的行为实施处罚，同时，经特别立法授权可对美国境内的所有外国资产进行控制和冻结。

在今年 6 月，OFAC 宣布对一个虚拟货币混币应用平台 Blender.io 进行制裁 [15]，称其支持黑客组织 Lazarus Group 超过 2,050 万美金的洗钱活动，该黑客组织由朝鲜民主主义人民共和国 (DPRK) 支持并于 2019 年被美国制裁。OFAC 制裁的原因是其为美国境内外非法网络活动提供实质性的（Materially）协助、赞助或金融和技术上的支持，这些行为可能对美国的国家安全、外交政策、经济健康、金融稳定造成重大威胁。OFAC 冻结了 Blender.io 所有的在美资产并禁止美国实体或个人与 Blender.io 进行任何交易。

再来看 Tornado Cash 案件 [16]，在今年 8 月，OFAC 的官网显示，Tornado Cash 为美国境内外非法网络活动提供实质性的（Materially）协助、赞助或金融和技术上的支持，自 2019 年创建以来已用于洗钱价值超过 70 亿美元的虚拟货币，其中包括为 OFAC 制裁清单上的实体、个人提供支持，这些行为可能对美国的国家安全、外交政策、经济健康、金融稳定造成重大威胁，因此受到 OFAC 的制裁。

这与 OFAC 制裁 Blender.io 的逻辑相同，区别在于这是 OFAC 首次对链上去中心化智能合约直接制裁。Tornado Cash 是一个智能合约，创始人在此前就将所有管理手段都已经移交，使其成为一个完全去中心化，自主运营的链上协议。这就引起了 Web3 行业对 OFAC 监管权限的担忧，是否扩大解释了 OFAC 的监管权限？此外，Coinbase 以及 Coin center 等一些 Web3 组织更是对 OFAC 提起诉讼，称 OFAC 无权限制对软件程序进行制裁，因为软件代码是一种言论的一种表达形式，并且可能侵犯美国宪法《第一修正案》的公民言论自由及个人隐私的权利（援引 1996 年的著名判例 Bernstein v. the U.S. Department of State）。

2.5 IRS

美国国家税务局（Internal Revenue Service），隶属于美国财政部。2014 年 3 月，IRS 出于税收目的，将数字资产定义为“财产（Property）”[17]，这区别于 CFTC 将数字资产定义为“商品”，SEC 将部分数字资产定义为“证券”，FinCEN 将数字资产中的虚拟货币定义为“货币”。在此基础上，IRS 已设置相应的征税指导，适用于财产交易的一般税收原则也适用于使用数字资产的交易。由于税收问题过于复杂，这里不多作叙述。

正在酝酿的Web3 金融监管方案

“确保 Web3 革命发生在美国！”这是美国共和党众议员 Patrick McHenry 在 2021 年底的数字资产听证会上的呐喊，他还提到一个非常关键的点，即立法要为创造者和企业家在 Web3 的创新上提供必要的清晰定义，这将促进 Web3 市场蓬勃发展，并通过制定明确的规则来预防欺诈和操纵，从而保护投资者、消费者 [18]。

的确，可以看出美国监管机构从最初仅将数字资产纳入各自的管辖范围，到目前也将数字资产衍生出来的运营方、发行方等纳入监管，并且在不断探索监管路径。但是存在的问题是，对于 Web3 的科技创新，美国监管机构并未就许多类似 DeFi、DAO、去中心化智能合约等新兴主体概念以及责任范围给出一个明确的定义，这就造成了监管在进一步探索路径的时候，容易引起 Web3 行业的恐慌，甚至担心监管的进一步措施将遏制 Web3 科技创新的发展，尤其是 OFAC 对类似于 Tornado Cash 这样的隐私应用混币器“一刀切”式的制裁。所以，通过何种监管方式既能保证鼓励科技创新，又能遏制非法活动，保护投资者利益，就显得至关重要了。

美国在完善监管方面非常值得期待，经过多方的努力，“确保 Web3.0 革命发生在美国”已经成为美国决策层的共识。2022 年 6 月来自 Wyoming 州的美国共和党参议员 Cynthia M. Lummis 提交了一份名为《负责任的金融创新法案》（Responsible Financial Innovation Act）[19] 的立法提案（目前还在在委员会审议阶段），该法案能与现行法律结合，为数字资产创建一个较为全面的监管框架，试图“务实”地回应目前数字资产金融监管上存在的问题，旨在消费者保护、监管透明、促进金融创新及市场灵活性中取得平衡。该法案对 SEC 和 CFTC 的监管范围、数字资产的定义作出了更为明确的划分，也对数字资产的税收、支付型稳定币、数字资产交易所、数字资产服务商、数字资产自律协会及金融创新咨询委员会等方面作出了规定。可以说，该法案是目前美国最全面的数字资产监管法案，其监管框架和思路值得借鉴。

除此之外，白宫也于今年 9 月 16 日发布了“First-Ever Comprehensive Framework for Responsible Development of DigitalAssets”[20]，旨在促进多部门合作，为数字资产的监管提供更为清晰的方向。同时，我们看到金融稳定理事会（FinancialStabilityBoard, FSB）以及 IMF 等国际金融组织都在着手准备建立针对数字资产的监管框架 [21]。

目前这个 Web3“狂野西部”时期，非常像 2008 年金融危机之后，2010 年 Dodd-Frank 法案 [22] 出台之前的时期。Dodd-Frank 法案从防范金融系统性风险，保护消费者利益角度出发，重新构建美国金融秩序，期望以此恢复对美国金融体系的信心。Dodd-Frank 法案主要包括以下内容：

（i）实施系统性风险监管，进行监管机构及监管功能重组，成立金融稳定监管委员会（FSOC），改变金融机构“大而不能倒（Too Big Too Fail）”局面；

（ii）采用“沃尔克规则（Volcker Rule）”，限制银行等金融机构进行自营交易，从而使银行等金融机构从之前的混业经营时代回到分业经营时代；

（iii）加强衍生品市场监管，监督过度投机行为；

（iv）设立消费者金融保护局（CPFA），加强消费者和投资者保护。

我们来简单类比目前 FTX 暴雷后的情况：造成危机的主要原因或原因之一都是高杠杆；由于自营交易板块 Alameda 的严重亏损，造成 FTX 金融机构的风险，并且很快传导至整个虚拟货币市场，形成系统性风险；监管机构管辖权限受限，没有一个统一的跨部门的协调机构，导致罪魁祸首依然逍遥法外；消费者无处寻求保护。有没有很熟悉？依旧是当年的味道。

写在最后

虽然目前美国国会堆积着大几十部关于数字资产的法案待审议，但是随着 2022 年数字资产市场众多黑天鹅事件的出现，尤其是 FTX 暴雷之后，必然将加速美国进一步完善 Web3 的金融监管的决心，以期在打击违法犯罪的同时，促进科技创新，确保 Web3 革命发生在美国？

最后援引 SEC 委员 Hester Peirce 的一段话作为结尾：“许多科技创新的实验都会失败，但失败可以为未来的成功指明方向。因此，为科技创新提供宽广的实验空间至关重要，同时采取适当的保护措施以减轻伤害。这样的实验能为监管者和市场参与者提供宝贵的经验 [23]。”

Reference：

1. Introducing the 2022 State of Crypto Report, a16z

2. Remarks Before the Aspen Security Forum, Gary Gensler

3. Framework for“Investment Contract”Analysis of Digital Assets

4. Securities and Exchange Commission v. Telegram Group Inc.

5. SEC v. W.J. Howey Co., 328 U.S. 293, 298 (1946).

6. Principles & Models of Web3 Decentralization, a16z

7. SEC v. LBRY, No. 21-CV-260-PB, 2022 WL 16744741 (D.N.H. Nov. 7, 2022). f/secvslbrysummaryjudgementruling:a

8. Overview of Capital-Raising Exemptions

9. In the Matter of: Coinflip, Inc., d/b/a Derivabit, and Francisco Riordan, CFTC Docket No. 15-29. 2015 WL 5535736 (Sept. 17, 2015).

10. Digital Assets, CFTC

11. CFTC Imposes $250,000 Penalty Against bZeroX, LLC and Its Founders and Charges Successor Ooki DAO for Offering Illegal, Off-Exchange Digital-Asset Trading, Registration Violations, and Failing to Comply with Bank Secrecy Act

12. Requirements for Certain Transactions Involving Convertible Virtual Currency or Digital Assets

13. Application of FinCEN’s Regulations to Certain Business Models Involving Convertible Virtual Currencies

14. FinCEN Fines Ripple Labs Inc. in First Civil Enforcement Action Against a Virtual Currency Exchanger

15. U.S. Treasury Issues First-Ever Sanctions on a Virtual Currency Mixer, Targets DPRK Cyber Threats

16. U.S. Treasury Sanctions Notorious Virtual Currency Mixer Tornado Cash

17. Digital Assets, IRS

18. McHenry at Digital Assets Hearing: 2021 Was the Year of the Cryptocurrency

19. S.4356 – Lummis-Gillibrand Responsible Financial Innovation Act th-congress/senate-bill/4356/text

20. WhiteHouse Releases First-Ever Comprehensive Framework for Responsible Development of DigitalAssets

21. Regulation, Supervision and Oversight of Crypto-Asset Activities and Markets: Consultative report

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