本文刊登于《人民司法》2020年第19期

作者：罗敏 苏敏

作者单位：最高人民法院

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2016 年是中国网络直播元年，大量直播平台成立，直播用户倍增。根据《中国网络版权产业发展报告（2018）》，至2017 年底，我国网络直播用户规模达 4.22 亿，网民渗透率为54.3%，产业市场规模接近 400 亿，成为仅次于游戏用户付费的产业，网络直播已成为互联网经济的重要组成部分。为谋求发展，直播平台大量签约主播，催生主播职业，造就了大量网红。另一方面，直播行业乱象丛生，直播内容低俗化、网民打赏低龄化、打赏金额天价化，严重挑战人民群众朴素的价值观，违背公序良俗，甚至引发诉讼纠纷。鉴于网络直播打赏是当下直播平台和主播获取收入的重要途径，能否对直播打赏进行有效规范和合理限制，从而引导、规范直播行业健康发展，引起了学术界和司法界的广泛关注和讨论。

一、实践中对网络直播打赏法律性质的认识

当前实践中，对网络直播打赏的法律性质主要存在服务合同和赠予合同两种不同认识。

持赠予合同的观点认为，用户虽然与平台签署了协议，二者构成网络服务合同关系，但用户并未与主播签署任何合同，用户对主播的表演是否打赏以及打赏多少纯属自愿，打赏是用户的情感表达方式，具有单务性、无偿性，符合赠予的法律特征。因此，无论用户打赏多少，都是其自由意志的体现，国家行政主管部门不该对打赏进行限制规范，否则就违背了民事主体的意思自治原则。

持服务合同的观点认为，主播提供了表演服务，打赏方作为观众获得了精神上的享受或智识上的提高，这属于网络新业态下非强制性付费的一种服务形态，因此，在实务界，打赏被认为是一种新型的消费服务。在理论界，则进一步认为，网络直播是对传统表演服务商业模式的互联网化，主播的表演具有知识产权中表演者权有偿性的特点，因此，直播打赏形成“新型服务合同”。该观点认为，主播与用户之间在互联网模式下达成新型服务合同，打赏属于观众支付给主播的报酬，这个报酬应与主播付出的劳动相适应并且符合市场规律，故国家行政主管部门可以对超出服务价格的高额打赏部分进行事前干预。

上述两种观点，虽均有一定的合理性，但不能完全准确界定直播平台、主播与用户之间的法律关系和地位，不能为规范直播打赏提供准确的法律视角。笔者认为，为准确界定打赏的法律性质，需以直播平台为中心，梳理直播平台的运作方式，剖析平台、主播及用户三者的法律关系，尤其需要界定清楚直播平台在三方关系中所处的地位，这样才能揭开打赏的面纱，准确探究其法律性质。

二、网络直播打赏的运作模式分析及认定为服务合同的依据

互联网时代，用户可以游客身份浏览任何网站，但要想获得某一网站的核心资源和服务，一般都要求填写真实身份信息，从而获得用户名，建立个人账户。直播平台也是一样，用户通过与直播平台签订注册协议达成网络服务合同，从而拥有个人账户，获得从该直播平台获取核心资源的资格。但资格只是进入门槛，仅有资格还不能获得个性化服务，而直播与其他网络服务的最大不同就在于用户的参与性和互动性，即“用户参与内容创作、实时高互动”的特征。从用户角度讲，如果没有他们的参与、互动，就无法获得与其喜爱、推崇等个性化情绪相适应的专属服务，也就丧失了直播所拥有的亲历性和参与性等优势，而为了获得参与、互动、个性化表达，用户就需要对主播进行打赏。

当前直播打赏的基本运作模式是：观众通过直播平台购买虚拟货币，再用虚拟货币兑换虚拟礼物，在观看主播直播时，将虚拟礼物打赏给主播。主播并不能即时获得观众打赏礼物对应的现金，而是直播结束后由平台对虚拟礼物进行价值折算，按事先约定的比例由平台与主播（或者平台、经纪公司、主播）进行分成。以斗鱼直播为例，用户通过充值获得直播平台虚拟货币“鱼翅”，通过“鱼翅”兑换价值不等的“告白火箭”“告白飞机”“告白书”等礼物，再将这些礼物打赏给主播，待直播结束后由直播平台对主播获得的虚拟礼物价值进行折算，再按事先约定的比例在直播平台与主播之间进行分成。

当前影响最大的两大直播平台斗鱼直播和虎牙直播，二者与用户签订充值协议时，都明确约定一旦充值成功，直播平台即不提供任何退还或逆向兑换服务，斗鱼用户注册协议还明确声明用户在平台上所获得的虚拟礼物、虚拟赠品等数据信息，用户不享有所有权，仅可按斗鱼直播平台规则进行使用。而斗鱼与虎牙直播平台与主播签定的直播协议又约定，主播经注册申请成为平台的直播服务提供方，为平台用户提供在线解说视频内容的直播服务（平台与主播之间的协议可视为向第三方——平台用户履行约定的合同）。如此看来，用户付款的对象是直播平台，而非主播，用户完成充值后，因不能逆向兑换为人民币，即已履行完毕服务合同的付款义务，仅能期待价金所购买到的直播平台提供的娱乐服务以及行使参与互动的权利（即直播打赏）；而平台通过与主播的协议，约定由主播向用户提供直播服务，借由主播提供的直播服务完成平台对用户提供网络娱乐服务的合同义务。

由此可见，打赏虽然表面上是用户赏给主播，但从用户角度而言，“打赏”仅是按照平台规则使用了虚拟货币和虚拟礼物，行使的是用户的参与互动权，从主播角度而言，通过用户打赏获得的是分配经济收益的依据，主播并不能直接获得钱财，而是有赖于平台的结算和支付，故观众与主播并不直接发生消费服务关系，二者都依赖于直播平台的组织和结算。因此，观众应被视为直播平台的客户和消费者，从合同缔约方而言，观众属一方主体，直播平台属于另一方主体。

再来看平台与主播的关系。主播是互联网形式下由直播平台组织为用户提供娱乐服务的人员，主播的播报行为应当被视为直播平台的职务行为。主播经签约成为直播平台的直播服务提供方，为直播平台用户提供在线解说直播服务。虽然直播协议有“主播与直播平台虽签署直播协议，但不代表主播与直播平台之间构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，直播平台无需向主播支付社会保险金和福利”等条款，但实际上，此种方式，仅是互联网条件下劳务合作的新模式，是劳务合作由线下组织转为线上统筹的新趋势，并不能否认主播播报实际是完成直播平台向用户提供娱乐服务的合同义务。而且，实践当中，直播平台与主播的关系呈现多样化，平台对主播拥有实质的捧、杀大权。对于吸粉强、流量大的主播，直播平台往往将其笼络至麾下，与其签订正式协议，付其底薪，并对其进行宣传包装、优先推广；也有直播平台与主播签订经纪协议，成为主播的全球推广代理人。即便一般主播，根据主播协议，平台亦要求主播不得为其他直播平台提供主播服务。直播平台对主播有管理、监督、考察、奖惩权，对直播内容有审查、修改权，对直播事宜和直播分成有最终决定权，而且在分成比例上，直播平台还占有优势地位，因此，主播与直播平台的关系完全符合劳务关系所要求的人格从属性、组织从属性和经济从属性，实质上属于劳务关系，系在互联网经济条件下劳务组织松散性的典型表现。

可以说，当前条件下，直播平台对主播发布节目仍有相当的监管权力，签约主播与平台还签订劳动合同或者存在其他密切合作关系，直播平台掌握观众兑换的虚拟货币的购买、流转、兑换规则，并最终决定主播的报酬。在当今松散型社会分工的背景下，主播和平台的利益具有一致性，主播的直播行为可被视为平台的职务行为，因此在网络服务合同中，二者应共同构成提供服务的一方主体，与用户这一消费群体达成网络服务合同。且直播平台较主播处于优势地位，当出现纠纷时，平台与主播共同承担民事责任，平台优于主播承担主要责任。

三、当前规范直播打赏利大于弊

有人认为，直播打赏属于赠予行为，当事人进行了高额打赏，只要符合其自由意志，直播内容合法且不违背公序良俗，就没有社会危害，不能认定打赏无效，行政管理部门也不能违反民事行为意思自治原则对直播打赏进行事前监管。对于该观点，笔者认为，法院对起诉至法院的个案纠纷，根据具体情况将其认定为赠予，从事后司法处理的角度讲是正确的，有利于尊重当事人意思自治，维护交易安全。但事后司法处理并不排斥行政机关事前依据市场公平、对价相当的原则对直播服务进行定价调节，只要双方法律基础为有偿服务合同，行政机关即可依据行政职能对该类合同的履行是否符合法律规范及市场价值进行监督。

目前，平台、主播赢利模式主要靠吸引用户打赏，而直播平台用户群体年龄偏轻，且大部分是未成年人，经济能力有限，认知和分辨力较弱，易受喜爱的主播、偶像影响。为吸引用户打赏，主播往往借用一些低俗、暴力、情色、庸俗内容博取眼球，还有一些主播为谋利铤而走险，诈骗金钱、诱骗感情，从事违法违规活动，而平台出于利益考虑，不仅不加大审查力度，反而推波助澜 [ 近日，中国演出行业协会网络表演（直播）分会将 54 名有违法违规行为的主播列入黑名单，5年内禁止其进行注册和直播 ]。因此，为规范直播平台健康有序发展，不仅要加大行业自律，更需要明确界定平台的法律责任，并由行政管理部门对直播服务进行引导、规范，对违法行为及时惩戒。平台不能以打赏系用户对主播单方面赠予为由来逃避行政监管。当下，回归打赏是用户与平台之间网络服务合同实现方式的本质，重塑平台在直播服务中的首要责任义务，对规范平台及主播行为具有重要意义。

第一，直播平台对主播直播内容负有主体责任，应加大审查、监督力度，并承担审查失职责任。无论从相对于用户的服务合同主体一方角度来讲，还是从主播与平台签定的主播协议来看，平台均应当对主播提供的直播内容进行审查，直播内容不仅要遵守我国法律规定，还要符合公序良俗并遵从我国社会主义核心价值观。平台对主播的审查不应当仅是协议的空口承诺，更应当落实在日常的审查管理职责中，应切实加大对主播背景的筛查、对直播内容的审查，保证直播内容积极向上。如直播内容违法违规，除主播本人受到行业惩戒或法律追究外，直播平台亦要承担相应的法律责任。

第二，网络服务行政主管部门应当对直播打赏进行规范，引导用户积极理性打赏，并对高额打赏进行限制。如前所述，网络服务合同系有偿双务合同，充值、打赏应有章可循、有价可依，至少要符合主播服务的市场价值，而不能由打赏人随心所欲。当下，常常可见非理性打赏甚至豪赏引发诸多社会矛盾：有未成年人盗用父母手机号、银行卡打赏游戏主播数十万元 ；有打工青年为博女主播青睐，高筑债台赠送礼物 ；有中老年人受到主播情感围攻背着儿女赏光了自己的养老钱……认定打赏系网络服务合同，则用户的权益应当受到消费者权益保护法等法律的保护。网络服务行政主管部门应当对直播平台进行监管，督促直播平台对用户的真实身份进行核实，对用户的消费能力进行提示，对服务价格合理定价，对打赏次数和打赏数额进行限制，并建立相应的合同解除机制，从而引导用户理性打赏，限制高额打赏，确保合同履行公平合理，直播平台赢利、主播收入符合市场规律和价值分配。

尤其需要注意的是，当下疫情期间，中小学生居家网络学习，增加了网络使用时间，出现了不少青少年豪赏游戏主播的案件。为此，最高人民法院近日出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（以下简称《意见（二）》），对未成年人打赏行为作出明确指导意见 ：“限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台‘打赏’等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持”。该意见与第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过将于明年施行的民法典的精神是完全一致的，明确了未成年人打赏行为的效力问题，即 8 岁以下打赏行为绝对无效 ；8 岁以上 16 岁以下打赏与其年龄、智力不相适应的款项，事后未获得监护人同意、追认的无效 ；16 岁以上 18 岁以下，不以自己劳动收入为主要生活来源的，参照 16 岁以下未成年人打赏行为的效力认定。《意见（二）》为未成年人利益保障提供了司法救济，获得了网民一致拥护。但从事前监管而言，涉及未成年人上网行为安全，仍需直播平台采取诸如人脸识别技术等手段核实用户真实身份，在打赏发生前对未成年人民事行为能力、法律风险进行多重提示，禁止主播对未成年人进行诱赏等措施。行政监管部门更应加大监管，督促直播平台的各项措施取得实效。

第三，主播作为新兴职业，其劳动所得应获法律保护，社会价值应获社会认可。关于主播所获打赏是何性质的争论，还对主播服务劳动所得的社会认可度、主播的职业尊荣感有深远的影响。当下，网络主播已成为新兴职业，吸粉能力、经济价值令人刮目相看，不少明星也转战主播市场。除了部分低俗直播存在外，还有大量游戏主播、户外运动主播、生活才艺主播在直播平台展示才艺、实现人生梦想和价值。不少主播以自己优质的形象和正能量深深影响着年轻人的价值观和择业观。此外，大量经纪公司也应运而生，挑选、培养、包装、输送新人主播，为主播市场输送源源不断的新鲜血液。可以预见，不久的将来，大量主播将进入直播市场，直播平台将与演艺市场、电视广播平分秋色。而当下的实践中，对于主播收入的认可度方面，虽各家平台均与主播约定应当依法缴纳税费，由平台或第三方代扣代缴，但多按“偶然所得”加征个人所得税，并未明确为“劳务报酬”。将直播打赏认定为服务合同，则相关行政管理部门可以将主播作为一个职业进行规范，制定相应行业准入标准、职业操守规范以及违法违规处罚规则，推动主播行业由地下转为地上，主播亦可根据职业规范加强自我约束和行业自律。对于主播收入，则可界定为劳务报酬，并依个人所得税法加征个人所得税，主播收入亦合法化。

综上，将直播打赏定性为服务合同，有利于压实直播平台的主体责任，为行政管理部门对直播平台的服务质量及服务价格加强监管提供充足的法律依据。当前形势下，将直播打赏定性为服务合同，引入行业自律、行政监管，有助于规范直播行业，遏制低俗直播蔓延，促进直播业健康有序发展 ；有助于督促主播遵守职业操守、保障其劳动收入，并对其过高收入进行调节；有助于引导网络直播内容和主播收入符合社会主义价值观及价值分配体系，从而确保直播行业和主播职业健康发展，为社会主义文化市场繁荣作出贡献。

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