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2023年05月19日 15:39

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近日，山东省宁阳县法院公布了“闲来玩互娱app”涉赌案件的判决，被告肖某某等23人被判犯开设赌场罪，分别被判处有期徒刑六个月到三年不等，并处罚金10000到1000000元不等。

案情回顾

2017年3月，被告人肖某锋等人出资设立福州众棋互娱网络技术有限公司，同年5月又设立杭州四方互娱网络科技有限公司，2016年1月，被告人邹某清等人成立厦门巨奇网络科技有限公司。2018年下半年，被告人肖某锋委托巨奇公司研发“闲来玩”互娱棋牌类游戏软件，软件开发成功后四方公司负责推广和运营，由巨奇公司负责维护。

“闲来玩”软件的主要游戏为“福建十三水”纸牌比大小游戏，游戏内设有创建房间、俱乐部模块，其中俱乐部有“九九归一、群英汇、浮生若梦、五角大楼”等，俱乐部专门为赌客提供赌博场所，进入需经人介绍并经过审核，且每个俱乐部中都有管理员负责给赌客充值、提现，让赌客在俱乐部房间内进行赌博活动。“闲来玩”赌博玩家在平台上创建俱乐部、开设房间、游戏均需要消耗钻石，钻石通过代理或在“闲来玩”平台购买，代理分为四级，提成比例根据钻石销量由25%至60%不等，赌客购买钻石的费用巨奇公司抽取10%作为维护费用，剩余部分扣除代理提成后由四方公司分成。

（图片来源于互联网）

2019年6月左右，厦门兴佑信息技术有限公司法定代表人被告人陈某晓在“闲来玩”平台上的俱乐部赌博时发现计分方式是手动，即安排公司技术员被告人林某某、周某某等人开发计分软件（计分机器人），计分软件通过被告人陈某彬向闲来玩”、“067互娱”、“欣欣娱乐”上的俱乐部管理员推广，用于俱乐部赌博活动。俱乐部每使用计分软件进行1局（10小局），陈某彬收取1.8元的服务费用，其再按照一局1.25元向陈某晓转账支付，自己留0.55元。

被告人吴某涛等三人为“九九归一”俱乐部管理员，被告人陈某祥等三人为“群英汇”俱乐部管理员，被告人姜某涌等人为“浮生若梦”俱乐部管理员，被告人陈某洪等人为“五角大楼”俱乐部管理员，俱乐部管理员主要负责为赌客进行上分充值、下分提现，游戏分数即为赌博的筹码，赌博结束后按照设定的游戏规则计算输赢，分数自动获取到计分服务器的管理后台，赌客可以联系俱乐部管理人员进行提现，管理员从中抽成。

涉赌原因

1.开发运营赌博性质平台

本案被告人肖某锋等人委托巨奇公司被告人邹某清等人开发“闲来玩”游戏平台，投入运营后，肖某锋等四方公司人员负责运营，邹某清等巨奇公司人员负责维护。游戏开发、运营公司及其负责人、工作人员被认定为在明知有人利用游戏平台进行赌博的情况下，为赌客提供赌博场所，即属于“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”，构成开设赌场罪。

2.进行“上下分”，从中抽水渔利

俱乐部管理员（“拉手”）为赌客上下分结算赌资，组织赌博，从中抽水渔利，将抽水所得的非法收入按照比例分成给涉案的被告人，属于为“赌博网站担任代理并接受投注的”、“参与赌博网站利润分成的”，构成开设赌场罪。

3.为赌博网站提供计分、结算服务

被告人陈某晓在“闲来玩”平台赌博时发现平台采用手动方式计分，感到有利可图，遂安排兴佑公司相关被告人开发设计了计分软件，并交给被告人陈某彬在“闲来玩”等平台中推广计分器用于赌博计分，对于该计分器用于赌博，被告人陈某晓不仅明知而且积极追求非法利益，因此，陈某晓以及兴佑公司相关被告人为开设赌场犯罪活动提供计分技术服务，均构成开设赌场罪的共犯，属于帮助犯、从犯。

诺诚律师解读

近年来，房卡棋牌类游戏由于操作简单且不受地点限制，深受市场欢迎，但也涉赌频发。司法实践中，判断棋牌游戏是否具有赌博功能，主要考察如下要素：

1.是否提供法定货币和虚拟货币的双向兑换通道；

2. 否具有开设代理功能；

3. 是否具有抽头渔利功能。

因此，棋牌类游戏平台需要注意以下方面：

1.严禁提供提现功能。提现功能是最明显的涉赌功能，直接触及刑事红线，游戏平台不得有提现功能；

2.限制游戏内转赠虚拟道具功能

3.严肃对待玩家投诉和举报，审查可能涉赌的功能。

（一）棋牌类游戏平台涉赌的刑事责任分析

（1）不构成犯罪。当平台属于正规游戏平台，其工作人员与参赌人员从没有犯意联络，并制定了严格的反赌平台规则与相应监管、处罚措施的情况下，即使存在少部分玩家用平台虚拟币套现的行为，也只能使自己的身份从玩家变为赌客，而不能因此改变游戏平台的性质，关键在于平台需要证明个别玩家的赌博行为是违背开发者（公司）意志的。

只要平台提供的是娱乐游戏而非赌博活动，房卡棋牌游戏平台没有在软件中设置赌博功能，平台经营者也不参与组织赌博，平时做好合规工作，对游戏平台上的赌博行为采取必要的打击手段，则游戏平台本身不构成犯罪。不能因为下级代理组织赌博或者玩家在赌博而倒过来推定游戏平台也构成犯罪；

（2）构成帮助信息网络活动罪。如果房卡棋牌游戏平台在软件中设置便于赌博的功能，对玩家利用该功能进行赌博的行为知情并放任，有可能构成帮助信息网络活动罪。

（3）构成开设赌场罪的共犯。如果游戏平台明知下级代理在组织赌博活动而仍为其提供计算机网络、统计游戏场次、发放游戏奖励、赌资费用结算、销售房卡等直接帮助的，有可能与下级代理构成开设赌场罪的共同犯罪。至于游戏平台属于主犯还是从犯，取决于游戏平台在开设赌场中所起的作用。

（二）网络赌博平台技术提供者刑事责任分析

（1）若技术支持提供者的仅仅是明知他人开设网络赌博平台而提供一般技术支持的，通常应认定为从犯；

（2）但若提供技术支持者直接参与到共同犯罪的组织、策划中来，则可以认定为是主犯。

值得注意的是，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，将技术帮助行为入罪，作为单列的罪名，实现了帮助行为正犯化。帮助信息网络犯罪活动罪实际上是一个兜底罪名，为网上开设赌场提供技术支持的，在符合帮助信息网络活动罪构成要件的情形下，也可以构成该罪。这种情况属于刑法上的想象竞合犯，从一重罪处罚。因为开设赌场罪等罪名的法定刑设置较重，即使依据刑法关于帮助犯的规定从轻或减轻处罚，往往会高于帮助信息网络犯罪活动罪的刑期，故应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

司法实践当中，应区分技术提供者是“明知他人利用信息网络实施犯罪”还是“明知是开设赌场的具体犯罪”。前者只需要行为人笼统地认识到自己的行为可能在为网络犯罪活动进行帮助，却并不确切知道帮助的是何种犯罪。后者需要行为人明知存在具体的犯罪，仍然为其提供非法技术支持。显然，能否被认定为开设赌场罪的共犯，对技术提供者的主观认定要求更高。

综上所述，对于技术提供支持者的行为如何定性，不能一概而论，应当结合所掌握的证据，从主客观相一致的原则出发，对其行为进行定罪量刑。

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