网络游戏虚拟货币发行许可

李鉴振 上海市嘉定区人民检察院检察官

孙 军 上海市嘉定区人民检察院检察官助理

内容摘要：案例中行为人通过账号充值方式，接受赌徒投注，通过出租账号、出售道具等方式，接受赌徒投注。 其中存在的赌博逻辑，即参与游戏所使用的虚拟财产可以通过购买和交易等方式，与现实中的财物间接发生转化关系,其本质是赌博行为。 关于赌资的认定是区分罪与非罪，及是否情节严重的重要依据之一，但是对于赌资范围的认定在实践中没有明确的标准。 相比于实体赌场，发生在虚拟网络中的赌博行为在赌资认定上尚存在挑战与困难。 游戏开发公司是否应承担刑事责任的问题，围绕游戏本身是具有合法资质的网络游戏。 可以通过游戏公司与赌徒之间构建了赌博闭环结构；行为人将实体赌场的虚拟化，建构了一个网络虚拟赌场；分化整合及准确认定赌资数额；不能仅以“平台责任”追究游戏公司刑事责任等几方面综合考量。

关键词：游戏公司 赌博赌资 虚拟赌场 刑事责任

一、基本案情

2016年上半年起，被告人沈康在其负责经营的杭州奇治信息技术股份有限公司（以下简称“奇治公司”）组建团队研发“巅峰捕鱼”游戏软件，同时在上海市嘉定区注册成立上海派友网络科技有限公司（以下简称“派友公司”），以派友公司的名义申请软件著作权、游戏版号并上线运营。 2018年3月，沈康出资、指使被告人骆雄杰、张虎注册成立杭州凡娱网络科技有限公司（以下简称“凡娱公司”），将“巅峰捕鱼”项目团队整体转至凡娱公司，由凡娱公司对游戏进行日常维护和经营，其中，骆雄杰担任法定代表人，全面负责公司业务和推广；张虎担任技术总监，负责领导公司技术团队和软件研发维护。 被告人梁骏驰、江宏源、张明、吴森虎、程利强、别涛涛、余杰、陈国权、黄莹莹受凡娱公司雇佣，分别担任策划、运营、测试、研发、财务等方面的工作。

2018年3月至2019年3月，沈康、骆雄杰等人为牟取非法利益，经他人介绍，主动搭识被告人何志全等人，约定由何志全在游戏内组建公会，采用出租账号、出售道具、充值等方式接受赌徒投注，采用回收道具等方式向赌徒兑现筹码，凡娱公司以支付推广费的名义提供资金支持，并对道具进行兜底回收。 张虎、梁骏驰、江宏源、张明、吴森虎、程利强、别涛涛、余杰、陈国权等人受骆雄杰指使，与何志全建立微信群，为何志全提供技术帮助。 江宏源负责统计从何志全处回收的弹头数量和价值，并由黄莹莹安排支付相关款项。

2018年5月，何志全出资设立福建省建瓯市牧风传媒有限公司（以下简称“牧风公司”），招募雇佣主播、客服等工作人员，由何志全、何志宝、莫浩宁在熊猫TV、斗鱼TV等直播平台宣传推介吸引赌徒，叶智鹏、叶哲赟、张上伟、黄良益、周守法、张鹏、黄信青、肖家辉、叶翔、黄秀南等人担任客服，负责为赌徒上下分、在游戏内召唤BOSS、账号密码修改与统计、财务等工作，利用“巅峰捕鱼”游戏搭建的虚拟场景，开设赌场进行赌博活动。 此外，莫浩宁、张宽宏、吴玲辉（另案处理）通过直播平台结识何志全后，向何志全交纳押金，以“徒弟”的名义挂靠牧风公司，将自己所持账号交何志全托管，并从中牟利。

具体如下：

1.救济号租赁和金币回购。 何志全通过自己充值、从他人处购买、徒弟托管等方式，获取“巅峰捕鱼”高等级的VIP账号（俗称“救济号”），该账号对应不同等级，每天可在游戏内自动分配得一定数量的道具金币。 何志全等人以日租金人民币20元至150元（以下币种均为人民币）不等的价格，将账号出租给赌徒。 赌徒得到账号内相应金币的初始分值，在游戏内通过捕鱼等随机事件的发生博概率赢取金币。 何志全等人与赌徒约定，待账号内金币数量达到1000万起满足回购条件，以每100万金币兑换18元至23元的比例，在租期届满归还账号时向赌徒回购金币兑现筹码。

2.弹头出售和弹头回购。 何志全通过自己在游戏中赢得、从他人处收购等方式，获取“巅峰捕鱼”大量黄金、白银、青铜等不同品种的道具弹头，后分别以49元/个、16元/个、6元/个的价格向赌徒出售。弹头可以在游戏中通过一定形式转化为金币上分，也可以在游戏中通过捕鱼等随机事件的发生博概率赢取。 何志全等人与赌徒约定，分别以47元/个、15元/个、5元/个的价格，向赌徒回购弹头兑现筹码。经审计，2018年7月1日至2019年3月5日，沈康、骆雄杰、何志全等人通过牧风公会及其下属子公会账号充值方式， 接受赌徒投注18,153,733.00元， 通过出租账号、 出售道具等方式， 接受赌徒投注19,195,236.33元，合计赌资金额37,348,969.33元。 另查明，凡娱公司从牧风公司处兜底回收黄金弹头605,700个、白银弹头173,070个、青铜弹头151,330个。 莫浩宁获利28,023.51元，张宽宏获利175,305.00元，吴玲辉获利474,051元。

二、争议分歧

（一）如何认定本案中存在的赌博逻辑

网络的发展为法律带来了挑战。本案中“巅峰捕鱼”是一款正常的网络游戏，还是一个披着合法“外衣”的网络赌博平台？一种观点认为，这只是简单的博弈游戏,纯粹是以娱乐为目的,参与游戏所使用的金币、道具等都是虚拟财产,是毫无意义的电子数据,没有现实中实际的钱和物的参与,不能认定为是一种赌博行为。而另一种观点认为，网络游戏赌博与现实中的赌博只是形式上的不同,一种是实体赌场，另一种是虚拟赌场，两者本质上并没有区别。 因为参与游戏所使用的虚拟财产可以通过购买和交易等方式与现实中的财物间接发生转化关系,其本质就是赌博行为。

（二）网络型聚众赌博还是网络型开设赌场

一般而言，区分实地的赌博场所是属于聚众赌博还是开设赌场，主要以赌博场所是否具有固定性、持续性以及行为人对赌博场所的控制性等方面来考量。 而网络环境的虚拟性在一定程度上约束了司法人员对两者区别的判断。

有观点认为网络赌场应当具有开放性、专用性以及固定性，开放性包括面向群体开放并且不具有准入门槛，专用性主要是指专门用于赌博，固定性主要是指场所固定，控制支配性主要指赌场拥有者具有对赌场的控制权，而网络游戏作为赌博场所并不完全具备这些条件，因此只能成立网络型的聚众赌博而构成赌博罪。 另有观点认为，行为人在游戏外直播推广、建群招揽赌徒，在网络游戏中建立公会，提供场所、赌具（即游戏账号、道具），设定赌博方式，组织他人进行赌博活动，符合开设赌场罪的犯罪特征，构成开设赌场罪。

（三）如何计算赌资

如果确认本案中的行为属于赌博或开设赌场，如何计算赌资？ 赌资的认定是区分罪与非罪及是否符合刑法303条第2款规定的情节严重的重要依据之一，但是对于赌资范围的认定在实践中没有明确的标准。

根据2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）的规定，赌资有三种形式：赌博下注的钱款、换取筹码的款物以及赢取的款物。 2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）则采取网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额来认定赌资。 在网络空间赌博行为中，多是以虚拟货币替代传统赌博中的现实财产资料，通过银行转账、电汇或第三方支付平台等支付方式在参赌人员之间发生流转。但相比于实体赌场，发生在虚拟网络中的赌博行为在赌资认定上尚存在挑战与困难。有观点认为，应将玩家在牧风集团提供的游戏账号中充值的钱款认定为赌资，视为玩家为赌博下注的钱款。 也有观点认为，应将玩家从牧风处租号的租金认定为赌资，因为牧风与玩家双方达成了回购的意思表示。 另有观点认为，玩家从牧风处购买道具的钱款也应认定为赌资，理由同上述观点。

（四）游戏开发公司是否应承担刑事责任

“巅峰捕鱼”游戏本身是一款经过有关单位批准具有合法资质的网络游戏。 因此，有观点认为，游戏公司不构成犯罪，因为游戏公司不与玩家进行退币、退分等业务往来。 表面上，游戏公司以玩家在游戏中的充值为主要盈利途径，仅对游戏进行日常维护，并未开发具有赌博性质的功能，难以评价其行为的违法性。 也有观点认为，游戏公司应当承担“平台责任”，因为游戏公司明知何志全等人实施开设赌场行为而直接参与、提供帮助。 另有观点认为，在以何志全为首的牧风公司加入以后，牧风公司成为游戏公司与玩家之间沟通的桥梁、利益的枢纽，虽然是独立于游戏公司的第三方公司，却为游戏公司与玩家之间博弈的实现增添了必要的一环。

三、观点评析

（一）牧风公司的加入为游戏公司与赌徒之间构建了赌博闭环结构

本案中，“巅峰捕鱼”是一款经有关部门许可上线运营的网络游戏，牧风公司在游戏内组建公会、向玩家租号回收道具的行为，是否具有刑事违法性？ 如何将赌博行为与正常玩家之间的道具交易行为准确区分，是首先需要解决的难点问题。 笔者认为，牧风公司的行为是开设赌场的行为，其赌博模式可以归纳为“接受投注”“随机事件”“退币退分”等三个环节。 出租账号、出售道具弹头，就是“接受投注”，在这个环节，所谓的玩家向“牧风公司”支付对价后取得账号内的金币、弹头，金币、弹头就是游戏中可供下注的筹码；游戏中虚拟的捕鱼场景就是“随机事件”，玩家发射金币、弹头，有打中鱼的概率，也有打不中鱼的概率，并且打中不同种类的鱼，其回报的倍率也不尽相同；回收账号、回收道具弹头，就是“退币退分”，由于金币不能在不同玩家之间赠送，所以金币只能跟随账号回收，玩家在租号时获得的金币，通过游戏中捕鱼的虚拟场景，如果实现了金币增加，在归还账号时就能盈利，反之就亏本，而另外一种输赢方式就是弹头的回收，因为弹头可以在账号之外单独通过赠送的方式交易，玩家将购买的弹头或转化为金币或直接用于捕鱼，将游戏中随机掉落的弹头交牧风公司回收，如果回收的弹头数量大于投入游戏的弹头数量就能盈利，反之就亏本。 因此，牧风公司通过账号、道具的租售回收，实现了“接受投注”“随机事件”“退币退分”的赌博闭环结构，构成了开设赌场犯罪。 而正常玩家之间的道具交易，尽管也是通过游戏中随机获得道具而转手获利，但不具有上分投注的事实，因此不是赌博行为。

（二）行为人将实体赌场的虚拟化，建构了一个网络虚拟赌场

有观点认为，网络赌场是指“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的赌博网站”。根据解释与意见的规定，成立赌博网站需要具备两个条件：一是，利用网络空间组织赌博活动，二是，具备建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成等行为之一。

笔者认为，尽管司法解释中采用具体列举的方式规定了网络赌场的形式为赌博网站，但网络赌场不限于赌博网站。随着虚拟网络空间的不断发展，手机app、网络游戏等依赖网络建构的产物应运而生，网站仅是其中一种元素。 法律要与时俱进。只要是虚拟网络空间中能够被利用于赌博的场所均可以解释为网络赌场。

具体到本案中，“巅峰捕鱼”网络游戏其实和线下的赌博机没有实质区别，同样具备“上分”“随机事件”“下分”等功能，只不过将实体赌场场景虚拟化了。 也正是由于网络的虚拟性，进一步凸显了利用网络游戏开设赌场的社会危害性。 一是规模更大，聚众赌博的规模一般较小，而赌徒只要有智能手机和网络，无论身处何地，都有途径参与赌博。 二是开设时间持续、稳定，只要游戏在开放运营阶段，赌徒即可参与赌博，无须经营者临时组织、通知。 三是本案行为模式具有半公开性，普通的聚众赌博一般具有隐秘性，而本案中部分行为人甚至通过网络平台直播推介赌博，被较广社会范围的公众知晓。 四是经营者不亲自参与召集、组织人员赌博，聚众赌博的行为人往往利用人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，本案的行为人则无需专门组织，只要赌徒愿意，赌场的大门一直敞开着。

（三）分化整合及准确认定赌资数额

“巅峰捕鱼”的游戏玩家，并不都是利用这款游戏赌博的赌徒，其中也有自行充值满足休闲需求的正常玩家。 因此，如何区分赌资下注与正常充值，是本案急需解决的问题。通过远程电子勘验等方式，固定“巅峰捕鱼”虚拟场景的游戏过程，通过对游戏的反复研究，发现赌徒玩家在游戏中获得筹码，有且仅有三种方式：租号获得账号内的初始金币、向牧风公司购买道具弹头、直接在游戏中充值获取道具弹头。 前两种方式的赌资，可以通过牧风公司客服微信号的聊天记录和收款记录计算出来，具体而言，就是在客服微信号内查找涉及租号、买弹头等信息的聊天内容，明确界定赌徒玩家的范围，然后在该微信号的收款清单中筛选交易对手方为前述赌徒玩家的支付记录，以此加总得到该部分赌资金额共计1900余万元。 第三种方式的赌资，则相对难以核算。 经过深入分析，凡娱公司为了实现对牧风公司推广业务量的考核，要求牧风公司将充值业绩统一放在游戏中的“牧风公会”及其下属子公会内予以核算，换言之，赌徒玩家即便选择以直接充值的方式下注，也是使用“牧风公会”及其下属子公会的账号，其他正常玩家的充值是不会体现在公会充值记录的。 因此，通过对后台数据的筛选，发现“牧风公会”及其下属子公会共有493个账号，累计充值1800余万元，这就是第三种方式的赌资金额。

（四）不能仅以“

平台责任”追究游戏公司刑事责任如前所述，何志全等牧风公司的人员构成开设赌场罪无异议，但是，骆雄杰的凡娱公司相关人员是否也应该对何志全等人的行为承担刑事责任？ 最初，公安机关是以“平台责任”为由将骆雄杰等人抓捕归案的，认为凡娱公司在日常经营中，明知何志全等人在利用“巅峰捕鱼”游戏搭建的虚拟场景开设赌场，应当制止而不采取封号等有效措施予以制止。 而如果仅仅是“平台责任”，游戏公司的罪责是相对较轻的，并且应该对此负责的人员范围也极为有限。 在审查该案中，检察机关通过对转账记录、微信聊天记录的梳理，发现一个微妙的细节，凡娱公司在每月支付120万推广费之外，还有一笔固定金额50万的不定期转账。 而反映在“巅峰财务群”江宏源与黄莹莹的聊天记录中，则每天都有一段类似于“牧风今天发来：3000黄金，1000白金，1300青铜，总价值156500元，我们欠他：45488元”的记账，当出现“我们欠他”的统计数据时，江宏源则同时向黄莹莹发出指令，“@木玉成约（黄莹莹微信名）打款牧风50万”。 从这个细节以微知著，凡娱公司不仅仅是疏于游戏巡查和平台监管，更是兜底从牧风公司处回收道具弹头，为牧风公司租号回收道具的运营模式直接提供资金支持。 而且，之所以这样做，一方面是要在游戏里构建赌博生态借此刺激玩家充值，另一方面就是要逃避监管。 骆雄杰等人非常清楚，根据我国《网络游戏管理暂行办法》《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管关注的通知》等相关规定，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或兑换其他单位的产品和服务，更不能兑换法定货币，如果直接向散客玩家提供道具回收服务，则明显违反前述规定，游戏本身就具有了赌博属性。 因此，凡娱公司通过牧风公司在台前向散客玩家回收道具，试图为自己建立“防火墙”，暗地里则从牧风公司处兜底回收市场上消耗不了的大量道具，为牧风公司的开设赌场行为提供直接的资金支持。本案是全市首例游戏公司和外部代理共同利用网络游戏的虚拟场景开设赌场的案件。 网络游戏是信息社会发展的产物，也是互联网时代背景下一种普遍流行的游戏模式。 具备资质的游戏公司合法、规范地运营网络游戏属于正常的商业行为。 如果游戏公司允许玩家将游戏中的虚拟货币可以通过某种方式变现，则行为人即可利用该游戏以变相赌博的形式开设赌场。

根据我国《网络游戏管理暂行办法》《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管关注的通知》等相关规定，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或兑换其他单位的产品和服务，更不能兑换法定货币。 一般来说，游戏公司为了规避法律的约束，其自身不会向玩家承诺可以用游戏中的虚拟货币兑换法定货币。 本案中，凡娱公司客观上具备网络游戏的合法运营资质，其本身也未向玩家提供以虚拟货币兑换法定货币的渠道，但其和外部代理共谋，由何志全的牧风公司采用租号回收道具的方式向散客玩家兑现，再从牧风公司处兜底回收道具，这就形成了“游戏公司+外部代理”共同开设赌场的犯罪模式。 此类赌博披着游戏的合法外衣，具有较强的迷惑性，而且还不受传统赌博时间、地点等条件的限制，极具扩散性和传播性，社会危害严重。 着力加强源头查处，突破“外部代理”揪出“游戏公司”的幕后黑手，才有利于净化网络环境，推动游戏市场良性健康发展。

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