虚拟货币首次入刑什么意思

韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

#数字货币##掩饰、隐瞒哪些犯罪所得及收益会构成洗钱罪?#

在《将人民币兑换虚拟币被控洗钱罪情节严重，我是如何争取到全案减轻处罚的！》一文中，就讲到了我办理的发行虚拟货币涉嫌集资诈骗罪、洗钱罪的案件，其中既涉及到上游犯罪行为人因参与挑选平台内客户，让平台内客户帮助将人民币兑换成虚拟货币，再协助将兑换完毕的虚拟货币转到指定钱包地址，而同时构成集资诈骗罪和洗钱罪（自洗钱）；同时又涉及在平台内被挑选帮助将人民币兑换成虚拟货币的客户构成洗钱罪（他洗钱）的情形。

不仅如此，该案在一审时检法认定我的当事人洗钱数额达2000多万，其他帮助兑换虚拟货币的人员洗钱数额分别在16万-700多万之间，均属情节严重，量刑都在五年以上。

而无论是一审还是二审，就洗钱罪部分，我均坚持做无罪辩护，一审时，就洗钱罪我采取的是全案做无罪辩护，不仅我的当事人李四不属于“自洗钱”，其他被平台挑选为帮助将人民币兑换成虚拟货币的行为人也不构成“他洗钱”，但一审判决未予以采纳；

后来，在二审阶段，我与当事人沟通后，就洗钱罪又进行全案辩护，但采取了不同于一审的辩护策略，我的当事人属于“自洗钱”，继续做无罪辩护，其他协助兑换虚拟货币的16人属于他洗钱，做罪轻辩护。就 “自洗钱”做无罪辩护，“他洗钱”做罪轻辩护，二审时均有一个重要的争议焦点，即涉案行为人是否属于洗钱罪规定的“情节严重”？

一审时，公诉机关以及法院，是以2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《2020洗钱意见》”）第12点作为认定“情节严重”的依据，即“洗钱数额在十万元以上的，或者洗钱数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”：(1)多次实施洗钱行为的；(2)曾因洗钱行为受过刑事追究的；(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；(4)造成重大损失或者其他严重后果的。”

但值得注意的是《2020洗钱意见》，至今都是未经公开的内部意见，在一审时，同案的其他辩护律师均对该意见提出质疑，同时，同案的律师并就该意见能否适用于本案，向全国人大常委会提出了请示，并得到了相关部门的回复（在此感谢同案律师做出的辛苦努力！），该回复的内容定下了如下基调：“《2020洗钱意见》的性质不属于司法解释，但属于内部司法解释性质文件，现行有效，办案机关应当遵照执行，但在案件适用时，只能作为法律文书说理的依据；在新的洗钱司法解释出台后将予以废止。”

其实根据2021年最高人民法院关于修改《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的决定第六条第一款就可知，该意见并不属于司法解释，即“司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。”

然而，一审法院在判决时仍然适用了“情节严重”的量刑档次，但同案律师做出的努力为我二审的辩护打下了基础（在这里再次感谢同案律师做出的努力）。二审辩护过程中，针对“情节严重”我从两方面进行辩护：

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以同案律师得到的回复为基础，进一步阐述以过账十万作为“情节严重”的不合理性。

既然一审法院是以过账超过10万认定“情节严重”，作为全案量刑5年以上的依据，那么首先，就是争取二审法官不适用《2020洗钱意见》，在此基础上，我向二审法官进一步阐述了，《2020洗钱意见》虽然在你们内部有效，需要参照适用，但是其不是作为认定“情节严重”的唯一依据，数额也只能是作为一种参考，作为说理参考的依据之一。当然，提出不适用《2020洗钱意见》的观点是仅仅不够的，更重要的是阐明为什么不能单纯以过账十万作为“情节严重”的理由，我更进一步说明了：

第一，洗钱罪的“情节严重”乃至刑法条文中的“情节严重”，均需要综合全案的所有情节加以认定，不能唯数额一个情节论“严重”。在现有刑法的条文中，涉及到多处以“情节严重”、“情节特别严重”作为定罪量刑的条文，我们常称之为“情节犯”，而“情节严重”、“情节特别严重”的本来含义以及认定标准，就包括了行为人的多种情节，比如犯罪性质、行为人的获利等因素，而犯罪数额仅仅是衡量“情节严重”的一个因素，如果单纯以犯罪数额论“情节严重”就偏离了“情节严重”、“情节特别严重”的本来意义。

即使是适用《2020洗钱意见》，该意见也没有单纯将数额作为认定“情节严重”的唯一依据，《2020洗钱意见》也说明了“数额在五万且达到其他情节”的情形。

第二，针对于洗钱罪，其是下游犯罪，是上游犯罪的延伸，必须要考虑上游犯罪的不同类型具体认定下游犯罪是否“情节严重”。洗钱罪的上游犯罪涉及到“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”七种犯罪类型，每种犯罪类型又包括多种具体的罪名，如果一律以过账十万认定情节严重，就会导致上游犯罪的类型对于洗钱罪的认定没有任何影响，也就是说，无论是哪一种上游犯罪，只要过账10万就是情节严重，一律在五年以上量刑，无法体现罪责刑相适应的原则。

第三，洗钱罪仍然属于破坏金融管理秩序犯罪的范围，判断对破坏金融管理秩序的严重程度，亦即情节严重，绝不是说数额越多，对破坏金融管理秩序的危害程度越大，而是应聚焦到对金融机构的安全造成的危害程度。

在提出上述理由并且经过多次沟通之后，二审法官也说明了一个事实，即实践中确实不应单纯以数额界定洗钱罪的“情节严重”，尤其是洗钱罪的上游犯罪类型不一样，如果单纯以10万来界定，那么“情节严重“的量刑门槛就会过低，大部分案件都会到5年以上量刑。虽然二审法官没有说明是否会单纯依据10万认定“情节严重”，但至少说明以10万作为“情节严重”的门槛过低。

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在以10万作为“情节严重”不合理的前提下，进一步降低洗钱数额，争取二审法院减轻量刑；

经过与二审法官的多次沟通，我意识到，本案如果能够减轻量刑，必然需要继续在“情节严重”上下功夫，那么如何才能进一步突破呢。于是，我就思考既然一审法院是以洗钱数额超过10万作为“情节严重”的依据，要想减轻量刑，就必须将数额降低在10万元以下，否则就是徒劳的，但这意味着，既要将我的当事人2000多万的数额降到10万以下，又要将其他同案被告的数额降到10万以下，而这明显是不可能的。

但减掉数额或者减掉一部分数额到底有没有用呢？接着，我就继续分析，刑法中很多罪名的量刑确实是以数额作为增减的依据，如果说本案能够降低一部分数额，那么量刑也应该会随之调整，结合“情节严重”不应单纯以数额认定的观点，那么降低量刑势必是可行的。

很快，我就又从两个方面向二审法官提出了我的补充辩护意见：

一是，我的当事人是“自洗钱”，“自洗钱”是《刑法修正案（十一）》才得以入刑，2021年3月1日才生效实施，基于“从旧兼从轻”的原则，李四等人3月1日之前的行为不构成犯罪，自然不应将洗钱数额计算在内；

二是，对本案计算“自洗钱”以及“他洗钱“”数额的《审计报告》提出计算依据、计算方法等不科学，不客观的程序性辩护意见。

后来，二审法官告知重新做了一份《审计报告》，即将涉及“自洗钱”行为人的洗钱数额重新予以计算，只计算3月1日之后的数额，而我的当事人洗钱数额由原来的2000多万，降到了400多万，数额得以大大降低。

历经数月，二审法官做出了改判，针对于洗钱罪，认为“一审根据上诉人的洗钱数额，均在五年以上十年以下有期徒刑处刑，与各上诉人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度不符，一审量刑过重”，由此可见，二审法官认可了洗钱罪“情节严重”不应单纯依据数额认定的观点，同时，二审判决也对我的当事人的洗钱数额予以重新变更，大大降低了其洗钱数额，最终，给予了我的当事人4年有期徒刑，打破了洗钱罪“情节严重”五年以上的量刑档次。

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