虚拟货币私募是什么业务

一、新规的出台——五一生效

2021年2月10日，国务院正式对外公布《防范和处置非法集资条例》（以下简称“《条例》”），自2021年5月1日起施行。《条例》作为行政法规，吸收、整合以往关于非法集资防范与处置工作的规定，对非法集资工作机制、主管部门和职责、市场主体登记管理、广告和互联网信息管理、非法集资监测预警、行政调查和处置措施、资金清退、法律责任等内容做出了完整详细规定，为非法集资的行政处置提供明确的法律依据，使非法集资行政处置工作更具可操作性，有助于将防范和处置非法集资工作纳入法治化轨道，形成刑事行政工作合力、建立多层次的非法集资处置体系。

二、解读《条例》关于“非法集资”的定义与表现形式之规定

《条例》第二条规定，“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门[1]依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”由此明确了非法集资的三个构成要件：一是非法性，即“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，金融是特许行业，《条例》第九条[2]更是强调了“企业、个体工商户名称和经营范围中不得包含‘金融’、‘交易所’、‘交易中心’、‘理财’、‘财富管理’、‘股权众筹’等字样或者内容”，非法集资以未取得特许/牌照或虽取得许可/牌照但超范围的任何形式为前提；二是利诱性，即“许诺还本付息或者给予其他投资回报”；三是社会性，即“向不特定对象吸收资金”，但不包括向超过规定人数的特定对象吸收资金。这体现了国家对“非法集资”的规制决心，即任何的金融活动，必须处于严格的金融监管之下，而任何的非金融活动，根本无法纳入金融监管的范畴，只能属于“非法集资”。

在非法集资的常见行为表现方面，《条例》第十九条规定：对本行政区域内的下列行为，涉嫌非法集资的，处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定：

（一）设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金；

（二）以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金；

（三）在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金；

（四）违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息；

（五）其他涉嫌非法集资的行为。

《条例》本条采取了不完全列举的规范模式，紧扣非法集资的三要件，针对非法集资中存在的许多以合法形式掩盖非法目的的情形，还在四种具体的非法集资行为外还规定了兜底条款，贯彻“透过现象看本质”的思路来对各类行为表现进行认定，尤其回应了近几年来非法集资的热点和高发地带，包括以设立互联网企业、投资咨询类企业、各类交易场所或平台吸收资金、以从事各类资产管理、虚拟货币业务的名义吸收资金等以合法形式外衣的新型非法集资行为。只要符合非法集资行为本质特征的行为，均为应当予以防范和规制的违法行为，即“应打尽打”。

三、虚拟货币的发行及运营可能因涉嫌非法集资风险而受到《条例》规制

笔者以“虚拟货币”与“非法集资”为关键词，在“威科·先行法律信息库”中进行搜索，根据截止目前的数据统计，类案近几年呈现一个渐增的趋势（见图1），其中主要为民事纠纷（64.98%），刑事案件所占比重相对较小（34.56%），详细案由情况见图2。

为了规制行业乱象，保证金融行业健康发展，2017年9月4日，以央行为首的七个部委联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（即“九四公告”），其中陈述了代币发行融资（简称“ICO”）的“五宗罪”，即“非法发售代币票券、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销”。2018年8月24日，银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局共同发布的《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》中对于假借区块链名义，通过发行所谓“虚拟货币”、“虚拟资产”、“数字资产”等方式吸收资金的行为做了诸多警示。《刑法修正案（十一）》对第176条[3]非法吸收公众存款罪和第192条[4]集资诈骗罪的罪刑进行了加重的修改，与之相配合，今年于五一生效的《条例》，由此形成了对非法集资的行政刑事双重监管与打击。

（一）《条例》对虚拟货币发行交易的行政规制

虚拟货币的发行和交易活动可以分为两种情况。一种情况是ICO（Initial Coin Offering）代币的发行融资，结合《条例》对非法集资的构成要件认定，发行和交易ICO代币的行为可能会因涉嫌非法集资受到《条例》的规制。

首先，ICO代币的发行之前项目方一般会在网络发行相关代币项目的白皮书，之后还会在线上与线下进行一系列的宣传活动，介绍代币的运行模式、发行价格等内容。并且ICO代币项目并不会对投资者是否为“合格投资者”及相应的投资风险充分告知，由此可见，ICO代币具有公开性与社会性的特征；其次，目前国内对于ICO代币发行的法律监管处于一个相对真空的地带，但官方相关文件持一个反对的态度，2017年的“94公告”更禁止了代币发行融资以及交易所在境内的业务。只有当部分ICO代币在不涉及融资行为时，就不会符合“非法性”，但这种情况较少见；最后，ICO代币的发行与交易过程中，项目发行方使用区块链技术提供商品或服务，若投资者并未因发行人的发行行为获得任何额外的利益，发行人实际上没有实际提供具有融资性质的金融产品，该种代币发行行为具有“利诱性”特征，包含了一定的诈骗性质。因此，ICO代币多数情况下符合非法集资行为的认定要件，ICO代币发行或交易活动会被认定为非法集资行为的可能性较高。但是，我们在实务中也看到一些ICO的行为为了规避“非法集资”的社会性的特征，并非公开向不特定社会对象进行募资，而是采取了“私募”的形式，即向周围特定的有限对象进行ICO，不可否认这种操作在某种意义上的确在一定程度上避免了“非法集资”的法律风险，但是，如果这种ICO所发行的币成为“空气币”或者发行人跑路的情况下，也很有可能被认定为符合“诈骗罪”的一般特征。

另一种情况是，以发行数字货币吸引公众投资，虚假宣传数字货币能够实现大量收益的非法集资类案件。数字货币发行人通过设立虚假或并无实际意义的数字货币发行融资项目，通过“币换币”的方式避开监管，利用科技金融、数字金融等所谓的金融创新来迷惑投资者，混淆理财投资的概念，吸收大量的公众投资，此行为即构成了非法集资类犯罪。这里通过两个案例来进行介绍。

1、集资诈骗罪——陈新钢集资诈骗案【案号：(2020)浙07刑终615号】

2016年8月，陈新钢未经有关主管部门批准，出资20余万元，通过北京互融时代软件有限公司开发了“国正数字资产交易平台”虚拟货币交易平台，对外发行名为“大圣币”的虚拟币，将原有“圣币”会员转为“大圣币”会员，改换模式后继续经营，同时安排陈某2负责联系开发“大圣币”的电子钱包、交易平台提供技术帮助，安排陈某3负责前期的拨币业务，后续负责业务部推广。吕金兰仍以股东身份参与“大圣币”并作为十一部部长进行推广。陈某4担任人事负责人并将个人账户提供给陈新钢用以吸收资金。吴某、翟某继续作为讲师通过讲课和微信公众号对外推广“大圣币”。 陈新钢等人除了通过分级返销返利模式（投资额的49%返利给投资人员）推广外，还采用代理商（区分为县、市、省三级）、三个月定投等模式向社会不特定人员推广。投资人在此网站交易平台上，通过支付宝、银行卡等将钱款转账到该公司账户及公司有关人员个人账号上，经平台确认后以投资人员的会员ＩＤ账户充值，投资人可以用其会员账户内的资金购买虚拟币参与交易，在购入虚拟币后，投资人账户中的现实货币转化为虚拟币，在出售虚拟币时，买家将账户中的现实货币转入到卖家账户中购入虚拟币，卖家的虚拟币转化为现实货币，投资人可以将账户中的现实货币提现。在整个交易过程中，陈新钢在后台直接控制虚拟币价格的涨跌，且为了吸引欺骗投资人购买虚拟货币，陈新钢将“大圣币”价格不断调高，以此获利。法院认为，被告人陈新钢以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。

2、非法吸收公众存款罪——栗某、温某集资诈骗、非法吸收公众存款案【案号：(2018)鲁0811刑初1270号】

2017年6月，栗某伙同温某、李某、孙某、甄某等人在济宁市任城区万达写字楼租赁办公场所后，将山东元金网络科技有限公司（以下均简称为元金公司）搬至该处所，并委托他人设立元金公司网站。2017年7月至9月期间，栗某、温某等人，通过建立微信招商群、在出租车、火车站广场广告牌、济宁晚报等媒体发布广告、组织启动大会等方式，大肆夸大元金公司实力，向社会不特定人群公开虚假宣传公司拥有数字货币和物联网牌照、旗下拥有五家上市子公司、涉及酒业、阿胶、农产品等多种产业；并通过承诺购买该公司发行的虚拟矿机可自动产生元宝币（YCC数字货币）每日获取投资额1.3%~2.0%不等的静态收益，同时可通过推荐他人入金，按推荐层级获取被推荐人入金额1%~20%不等的动态收益为诱饵，向社会公众非法募集资金高达2151.64万元。法院认为，被告人栗某、温某等人以非法占有为目的，以虚构投资项目、承诺兑现高回报率的方式，非法吸收公众资金2151.64万元，造成经济损失896.3035万元，其行为均已构成集资诈骗罪；被告人李某明知他人不具备向社会公众吸收存款的资质，而为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取佣金，其行为构成非法吸收公众存款罪。

（二）《条例》对虚拟货币的网络传播和广告宣传的行政规制

《条例》规定了非法集资涉及的三类主体，“非法集资人”、“非法集资协助人”[5]、“集资参与人”。其中非法集资协助人的认定，即包括明知还提供帮助的互联网信息提供者、广告经营者与广告发布者，《条例》第11条规定：“除国家另有规定外，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。市场监督管理部门会同处置非法集资牵头部门加强对涉嫌非法集资广告的监测。经处置非法集资牵头部门组织认定为非法集资的，市场监督管理部门应当及时依法查处相关非法集资广告。广告经营者、广告发布者应当依照法律、行政法规查验相关证明文件，核对广告内容。对没有相关证明文件且包含集资内容的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”

《条例》第19条第4款规定将“违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息”认定为涉嫌非法集资信息行为。同时在《条例》第九条、第十条、第十四条、分别对互联网信息提供者、广告经营者与广告发布者、行业行会与商会在防范非法集资中的义务与禁止行为进行了规定；在《条例》第三十一条、三十四条、三十五条分别对非法集资协助人等规定了行政处罚。

《条例》体现了一个明确的态度，任何单位和个人禁止发布含有集资内容的广告，只要是和集资内容相关的都不能在社会公开宣传，而不管这一种集资到底是非法还是合法，不管是针对社会公众集资还是针对特定的对象集资，都不能够面向社会公开宣传。从禁止“非法集资广告”到禁止“所有集资广告”，并且《条例》第二十六条将“广告费、代言费”明文列为在清退资金的一部分。相比之前的规定而言，《条例》明显地加大了追偿力度，显示出行政层面对非法集资协助人的监管打击力度和对集资参与人利益保护力度的加大。

但有一个无法忽视的问题是，任何单位和个人都不能够发布带有集资内容的广告，这里的集资内容如何确定？相关金融服务公司，比如商业银行，信托公司，私募基金公司，对于自身品牌的宣传，是否属于带有集资内容的宣传？这个问题可能会引起新一轮的争议，相信会在后续的实施细则中予以明确。

社会性或公众性是非法集资行为的特征之一。随着互联网和现代广告媒介的发展，通过互联网和广告传播非法集资信息，是非法集资风险扩散、蔓延的重要渠道。为有效切断非法集资信息传播链条，《条例》要求互联网信息服务提供者加强对用户发布信息的管理，不得制作、复制、发布、传播涉嫌非法集资的信息；要求广告经营者、广告发布者应当查验相关证明文件，核对广告内容，违反相关规定应承担相应法律责任；并要求相关部门加强监测，及时依法查处涉嫌非法集资的互联网信息内容或广告。

三、非法集资的强化版行政处置

针对各种非法集资的行为，此次的新《条例》对其规定的行政处置较之以往也更加强化。一方面，《条例》第20条至第24条[6]规定处置非法集资牵头部门应当及时组织有关部门、机构对涉嫌非法集资行为进行调查认定，明确了调查处置手段和强制措施，包括：（1）对物，可查封扣押冻结；（2）对资金，可责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金；（3）对人，可限制出境；（4）对单位，可吊销营业执照；（5）对互联网应用，可依法予以关闭。

另一方面，《条例》对非法集资的资金清退以及法律责任等亦作了严格而明确的规定。在资金的清退上，《条例》第25条至第26条[7]明确了“非法集资”清退资金的基本原则和来源——非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金；因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。《条例》第30条至第37条[8]对非法集资人、非法集资协助人、其他相关市场主体以及国家机关工作人员等单位和个人的违法行为均规定了法律责任，可能处以责令停产停业、吊销许可证、营业执照、登记证书、警告、罚款、纳入全国信用信息共享平台、责令改正、没收违法所得等处罚或处分。对上述人员、单位或主体构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。从行政处置到刑事处罚，我国由此构建了一个相对全方位的较为完善的防治体系，对非法集资相关的活动形成有力震慑。

（作者系上海融孚律师事务所高级合伙人薛为华律师）

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