为什么董责险又要火？康美药业的一审判决为上市公司董监高又上了重要的一课！

11月12日，"康美药业虚假陈述民事诉讼案"一审判决出炉，共计52037名投资者最终获赔24.59亿元、赔款涉及19名上市公司高管、董事、监事、会计师事务所及其相关人员需承担5%-100%不等的连带赔偿责任。这是新《证券法》正式施行后对特别代表人诉讼制度（即"中国特色集体诉讼制度"）的首次实践、也是A股历史上参与人数最多、索赔及获赔金额最高的案件。此案的落地，也标志着2020年3月1日正式施行的新《证券法》真正地从纸面上走到实践，完善了行政执法、刑事追责及民事追偿相互衔接、互相支持的多维度体系，对造假者形成有效震慑，是我国资本市场和证券司法发展历史上的一个里程碑式的标志性事件。 遇到巨额赔款 可以依赖曾经1400亿的公司代付吗？ 本案判决结果的落地已引起了社会各界、尤其是各大上市公司董监高的高度关注及重视。除在2020年5月13日公告的证监会行政处罚决定书中所指明有参与造假的5位董监高外，另外14位董监高无论是按照处罚决定书或法院判决均未认定其有参与造假行为，但仍然需要承担均24.59亿赔款5-100%不等比例的连带赔偿责任，个人担责金额巨大。除了高额的民事赔偿金以外，真正让上市公司董监高关注的是如何解决其个人的财务安全？日后万一发生类似状况，自己是否可依赖公司为其承担赔偿责任？虽然上市公司为虚假陈述民事赔偿的第一责任人，但从康美药业20年年报看，该公司货币资金和股东所有者权益已从17年底的18.4亿和280亿急速下降至20年底的5.5亿和"负"70.6亿、实际归属股东净利润"负"300亿元，甚至开始有部分银行因逾期债务问题向法院提起破产重整的申请。 虽然康美药业分别在2019年及2020年已分别计提5亿元（合计10亿元）作为民事诉讼赔偿，但基于上述情况，康美药业自身的偿付能力已出现问题，若相关被告无法成功上诉，将有较大可能造成部分董事及高管在仅收取数十万年薪的情况下就最终需赔到自己倾家荡产的情况。 以往董责险未被部分董监高重视的主要原因 自2020年的新《证券法》施行及瑞幸事件以来，已有大量上市公司公布其采购董责险的计划。据不完全统计，2020年和2021年1-10月分别有逾170家和180家A股上市公司公告了其全新采购董责险的计划，截至2021年10月底，在全国4300家左右A股上市公司当中已有超过650家投保董责险，投保率仅15.1%。依然有大部分上市公司未投保有六大主要原因： （一） 认为公司正派经营，不可能会有问题 根据《上市公司2019年执行企业内部控制规范体系情况蓝皮书》(以下简称《蓝皮书》)，披露存在内部控制重大缺陷的上市公司比例呈整体上升趋势，2019年达到最高值3.82%，披露存在内部控制重要缺陷的上市公司比例则在2%上下波动。但必须承认的是，在众多A股上市公司中有部分确实有较严谨的内控措施、日常经营和信息披露守法合规，因此有部分董事高管认为只要做好自己的工作，便不会有信披风险。但无论是从康美药业的财务总监及其他不知情的董监高来看、或是在重大资产重组的信息不对称等情况来看，可以发现董监高未必完全了解公司实际情况，同时，尽管做好自己工作依然可能存在问题，最终依然可能需承担赔偿责任。"在我们代理的证券虚假陈述民事诉讼案中，有九成以上的案件其实并非当事人故意违法，更多的还是由于日常经营管理的疏忽或者对信披规则的不熟悉而造成的。"北京市中伦律师事务所合伙人周伟介绍道。 （二） 造假情况保险均会拒赔 有大部分上市公司和企业家普遍认为只有财务造假才会被监管查处、承担赔偿责任，而财务造假本身又是商业保险无法承保的风险，所以即便采购董责险、也无法获得实际赔偿。而事实上，A股信披问题当中有很多不涉及实际的财务造假，同时，保险市场标准的董责险条款均有如实告知及不法行为"可分性"的设计。针对造假的相关主体绝不赔偿，但针对不知情且未参与者可持续按照保险合同获得相关保障。"在董责险理赔实务中，我们也遇到过国内保险公司根据保险合同约定，就造假上市公司中未参与造假的董事高管持续提供保障的案例；国外这更是个常态操作。这一设计可确保中未参与造假的董事高管可持续获取保障，也是董责险的核心主旨之一。"其礼律师事务所合伙人杨晓伟作为专业保险律师，也对这一说法表示认可。 （三） 不犯错就无需担责 在本案前，上市公司的董监高往往会认为自身只要在权责范围内尽了合理注意义务、就不会有问题。但实际上我国信息披露违法追责采用的是过错推定责任，即除非相应的董监高可明确证明其自身已履行勤勉尽责的义务，否则均需承担相应责任。这一点从过往的多个行政处罚决定书与康美药业案的判决书中也可体现。从康美药业案可以看到，只要有在相关财务报告中签字，无论是不知情、未直接参与、不存在故意或过失、已勤勉尽责、不属于自身专业范围、难以发现造假行为隐蔽等抗辩理由均不足以免责。 （四） 独董责任极少 不可否认的是，独立董事在公司日常经营中参与程度较低，因此往往会以此来进行抗辩。在康美药业案中，可以看到独立董事均以"无法发现虚假陈述、已勤勉尽责、不知情、无动机、监管处罚与投资者损失无因果关系"等作为抗辩理由，但是法院最终以"虽未参与造假，但未勤勉尽责、存在较大过失、且已签字，应承担责任"来判决。同时，康美药业的独董在2018年的报酬仅3.7万-14.8万不等，与其所需面对的风险严重不匹配。 在过往民事诉讼案中，因索赔金额相对较低，独立董事往往忽略民事赔偿金，反而主要担心的是行政罚款是否会被保司承保，但是根据银保监会制定2020年12月22日发布的《责任保险业务监管办法》，已确认国内无保险公司可提供保障。随着康美药业案落地，预期证监会将在全面总结首单案件经验的基础上，推动完善代表人诉讼制度机制，依法推进特别代表人诉讼常态化开展。面临可能数十亿的潜在赔款，独董不可再按以往思考方式判断未来风险，必须考虑是否在同意上市公司独董的委任前要求上市公司为其投保保险。 （五） 老板不同意就要放弃 曾有部分上市公司的董秘或董事极力希望推动董责险的采购、以帮助公司及个人更好的管控风险，但因成本或其他问题，上报到董事长或相关管理层时却无法获得通过，只能作罢。但是从保险市场实际情况来看，过去两年均每年有近200家全新采购的上市公司，其中也有部分在开始时遇到同样问题，但最终被克服。作为职业经理人或董事的董事高管，虽只获取普通工薪阶层的报酬，但可能随时冒着以个人资产为投资者埋单的风险。在有了康美药业案后，应更有说服力地让公司为其进行投保，避免因履职而赔上一辈子积蓄的风险。 （六） 认为万一出事，有人会为自己埋单 基于上述数据，康美药业尽管作为龙头企业，因赔偿金额甚巨、其为其董监高就此次股民索赔直接承担赔偿责任的可能性仍高度存疑，若相关被告无法成果上诉，将可能造成部分的董监高可能需面临倾家荡产的情况。在过往案例中，除上市公司独自担责以往，也有部分案件由实控人埋单。但是，在康美药业案中，根据公开媒体报道，在被证监会调查之前的2018年10月，马XX已"先知先觉"，把近40亿的优质资产转到其子女名下，所以也能看出康美药业案中应不会出现实控人代付的结果。"尽管已有逾650家已投保的上市公司，但根据公开披露的公告信息，有过半的上市公司的最高保额在5000万人民币或以下，从康美药业案来看，目前的保障额度存在严重不足。针对已采购保险的上市公司，应适当地考虑加保；针对考虑首次投保的，则应在其可承担的对价中，选择更加与风险匹配的赔偿限额。"中国平安财产保险股份有限公司高端产品中心总经理沈乐行说道。 再受追捧 董责险投保及保额需求将上升 随着康美药业案的一审判决落地，A股史上正式进入"中国特色集体诉讼"阶段，预计A股市场也将继2020年新《证券法》施行后再迎新的采购浪潮。 以上海一家大型国企为例，该企业自2005年就开始投保数亿人民币等值的董责险。今年年中，该企业正式被证监会立案调查，因其提前完成了董责险采购，其董责险保单将为上市公司及其董监高提起有效的风险转嫁的作用。上市公司的董监高可把康美药业的一审判决作为参考，清晰地认清自身所处的风险，采取主动并要求上市公司提前为其采购保险，做到未雨绸缪，不要为了一份工作让自己面临可能要倾家荡产的风险，确保自身权益的平衡。

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