刘婧 华东政法大学硕士研究生

内容摘要：P2P网贷平台作为一种金融创新形式，近几年内在我国发展迅猛。P2P网贷平台不仅拓宽了中小企业的融资渠道，也使社会上的闲置资金得到更合理的分配，但由于没有具体法律依据和完善的监管措施，平台的运营过程中有涉嫌刑事犯罪的法律风险。本文从P2P网贷平台的发展现况、运作模式和对平台的刑法规制现状等方面分析对P2P网贷平台的刑法规制中存在的不足之处，探究如何适当地对平台进行刑法规制，以求达到促进金融创新与维护金融秩序的平衡。

随着互联网金融行业的兴起，P2P网贷平台萌芽并发展成熟，但监管层面的缺失以及平台面对不特定借款人的运作模式，导致其运营过程中存在着容易涉嫌非法集资类犯罪的问题。为了保护投资者的财产安全的法益以及维护金融秩序，P2P网贷平台必须得到有效制约。目前在对于P2P网贷平台的法律规制尤其是刑法规制中尚存在一些不足之处。在现有法规的滞后性导致其与高速发展的经济社会现状存在着一定脱节的情况下，存在P2P网贷平台涉嫌的非法集资类犯罪入罪标准仍不清晰、此罪与彼罪的界限不明确、实践中对P2P网贷平台规制力度不一、刑法规制范围过宽等问题。通过探索这些现象的本质原因，建议修正法理偏差，保持刑法谦抑性；为了司法实践能体现P2P平台的特殊性，通过司法解释明确入罪标准，适当提高入罪门槛；明确适用法条的顺序和原则；明确定罪免罚和不作为犯罪的出罪事由。研究如何对此行业进行适当的刑法规制，是为了使公众财产安全与国家金融管理秩序这两者法益之间得到平衡，在加强刑法的威慑与预防作用的适度限制刑法的适用范围，保持刑法的规制性与谦抑性的平衡，在实践中实现打击非法集资类犯罪与鼓励金融创新的统一。

一、P2P网贷平台的现况

（一）P2P网贷平台的发展背景

P2P（peer-to-peer）是指点对点模式，即个人对个人模式。P2P网络借贷是借款人个人与贷款人个人通过互联网信息中介平台了解对方的信息并达成借款协议，P2P网贷平台的本质即互联网信息中介平台，在我国又被称为“网络借贷信息中介机构”。通过P2P网贷的模式，连接本互不相识的借款人与贷款人，有利于社会闲散资金的流通和配置，分别满足借款方和贷款方的需求。

P2P网贷行业起源于英国，Zopa作为世界上第一家P2P网贷公司，采用一份贷款借给多个借款人和控制贷款最高额的方法从而达到降低贷款人风险的目的。在美国，较大规模的P2P平台如“繁荣市场”采用对借款人进行信用评级的方法，级别不同则利率不同，并且在借贷过程中介入独立的银行，由银行先将钱借给借款人，然后由贷款人把钱给银行来取得票据，即取得借款人的债权。

如今经济高速发展，中小企业者融资需求大但融资途径较少，并且大众投资者又持有较多的闲散资金，P2P网贷平台的产生同时满足了两者的需要。在我国，第一家P2P网贷平台“拍拍贷”于2007年成立，拉开了我国P2P网贷行业的发展序幕。P2P网贷平台在2007年至2011年萌芽探索，在2012至2014年中爆发增长飞快发展，从2015年至今逐渐进入规范调整阶段。根据“网贷之家”的数据，截止至2021年3月底，全国范围内累计P2P网贷平台数量为6606个，正常运营中的平台数量为330个，而累计问题平台数量达到2932个，停业及转型平台的数量达到3345个。正常运行的平台仅占累计平台数量的5%，在发展过程中的问题平台率为44%。进行数据比较，可见目前仍能正常运行的平台数量非常少且有下降的趋势，问题平台的数量较多。网贷平台在经历了高速发展后，不仅存在经营时间不长或经营不善等问题，也面临各类法律风险甚至于刑法风险。总体来说，P2P网贷平台具有以下特点：

第一，手续简洁门槛低。一方面，相比于银行等传统的金融机构，P2P网贷平台对于借款人没有烦琐的交易程序且没有银行贷款的严格要求，借款数额的要求较低且一般不需要借款人提供抵押，有利于解决中小企业融资渠道少、传统金融机构融资门槛高的问题。另一方面，对于投资者来说，虽然投资风险较大，但是P2P平台的利润高然且有利于拓宽大众的投资渠道，满足社会闲散资金的投资需求。总而言之，P2P网贷平台的对借款方的借款要求较低，手续较为简洁，适合民间小额快速借贷需求，但也具有审查程序简单导致的对风险的把控性不高的缺点。

第二，宣传范围广。P2P平台以互联网技术为基础，通过向社会公开信息的方式进行宣传，互联网技术的显著特点是其宣传范围非常广，故平台的宣传范围是社会不特定公众，属于一对多的模式，较传统金融借贷机构的一对一模式来说，具有宣传范围更广，宣传速度更快的特点。

第三，流转资金数额量大。我国目前仍处于金融抑制的环境中，由于P2P网贷平台的门槛低，且具备灵活性的优势，能吸引大量个人投资借贷者和中小企业，其成交金额呈积少成多的趋势，较大型的P2P网贷平台每年的成交金额量非常大，根据网贷之家的数据，截至2019年3月在目前仍在运营的1043家平台中，成交金额最大的是你我贷，成交金额494611.33万元，有60家平台的成交量超过1亿元，156家平台的成交金额大于一千万元。

（二）涉及P2P网贷的法律规范梳理

2014年银监会提出对P2P网贷平台监管的“四条红线”与“十大原则”，其中“四条红线”主要确立了平台的中介性质、平台本身不得提供担保、不得形成资金池、不得非法吸收公众资金；“十大原则”明确了在我国P2P平台不是金融机构，明确实名制避免洗钱、明确P2P平台的业务边界是信息中介，不得涉及交易和信用平台，同时明确平台应具有行业门槛，投资人基金应第三方托管、不得自身提供担保且不得承诺本金或收益、进行信息披露、加强行业自律、坚持小额化借贷不盲目追求高利率。

2015年7月4日国务院发布了《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，2015年7月18日中国人民银行同银监会、证券监会等十部门联合印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。这两份关于互联网金融的文件明确了P2P网络借贷业务由银监会监管，并对监管政策、行业管理与自律作出相关的原则性规定。

2016年银监会以及公安部、工商总局等十四个国务院部委于4月联合印发了颁布《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》，2016年8月24日，银监会、工信部、公安部和国家互联网信息办公室联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《网贷管理暂行办法》）。这些文件表明了政府鼓励P2P网络借贷规范发展的立场，肯定了P2P网络借贷的优点，明确了其需要受到法律规制的态度。

对于P2P网贷平台的刑法规制主要是涉及刑法、最高人民法院于2010年12月13日颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其中刑法与司法解释有关于互联网金融的最新条款是2010年颁布的，而那时P2P网贷平台还处于萌芽起步阶段。P2P平台发展至如今的发展情况与起步阶段比已有较大变化，近年来有关于P2P网贷平台的法规逐渐走向规范，但是相关刑事法律法规和司法解释尚没有变化。

二、P2P网贷平台的运作模式

对各类型的P2P平台按照不同的运作模式进行分类是研究刑法规制的前提，由于各模式的运作方式本身不同的性质导致其涉及不同类型的法律风险，从而可能涉及不同的罪名。在我国的金融抑制背景中，平台为了赢得市场，从传统的中介服务模式逐渐异化，而异化的平台易形成资金沉淀从而涉嫌非法集资类犯罪。

（一）中介服务模式

这种模式属于传统未异化的线上P2P网贷平台的运作模式。平台作为信息中介仅仅将资金需求者与投资者们的信息公布于网上，由借贷双方当事人选择符合自己条件对方当事人进而形成借贷关系。平台的作用是提供信息，并促成借款人和投资者之间签订借款协议。此种模式以拍拍贷为代表。在此种模式下，平台不参与收集资金同时也不介入交易，平台与借贷双方构成居间合同关系，借贷双方作为居间合同的委托人应按照约定支付给P2P网贷平台相应的报酬。此种模式下，借款人若不按期还钱的风险由贷款人承担，不会转移到平台身上；由于平台不介入当事人的资金借贷，故几乎没有构成非法集资类行为的可能。此种模式是法律规定唯一合法的P2P网贷平台的运作模式。但传统的信息中介模式具有难以吸收用户导致的长期运营难度较大的缺点。

（二）债权转让模式

此模式又名线下交易模式，以宜信为代表。具体的运作流程是：首先寻找借款人，将平台内部人员的资金借给借款人，而后将获得的债权汇总分类拆分包装成理财产品销售给投资人，获得投资人资金进而汇总成资金池，随后进行期限错配等操作再将这些资金投入运营或投资高风险行业。这种模式下将债权包装成理财产品的行为，使债权转变从而具有资产证券性质。一方面，由于平台获取投资者资金后并不需要支付给借款人而形成资金池，平台有能力支配资金池的资金导致其有较大可能涉嫌非法吸收公众存款罪等非法集资类犯罪。另一方面，此种运作模式中投资人无法直接选择借款人并直接签订以借款人为当事人的协议，平台较大程度地介入交易导致投资人丧失了部分选择自由。在传统的中介服务模式中，P2P网贷的风险发生于借贷双方之间，而不会转移到平台身上，并且此种风险不会扩散；而在债权转让模式中，投资人无法完全自由地选择符合其条件的特定借款人，这种选择权转移到了平台身上，故坏账的风险从个人转移并聚集到了平台自身，此时平台的风险极大，容易引起资金链断裂导致投资人发生“挤兑”的风险。

平台形成资金池后易引起平台自融行为，这是异化的P2P网贷平台中一种具有典型性的行为。自融是指P2P网贷平台通过各种途径将收集的资金用于平台本身或其他关联企业生产经营。此时平台由于使用了贷款人的资金，对借贷双方的合同关系产生了直接影响；有些企业甚至采用虚构借款人等欺诈行为归集资金进行自融。

（三）担保模式

由于借贷具有无法消除的风险性，平台出于快速吸引投资者的目的，以介入担保的形式宣传其产品的低风险来吸引投资者，实质上是一种提供信用附加支持的行为，这种情势下逐步形成了如今的以人人贷、陆金所为代表担保模式。担保模式属于平台的异化模式之一，其主要表现方式是平台承诺向借贷双方提供担保或者由第三方担保机构来提供担保。此模式中，除了主债权债务关系还产生了附随的担保关系，当出现借款人无法按期还款的情况下，由平台本身或第三方担保机构向投资者承担连带赔偿责任。从平台自身提供担保和第三方机构担保两个角度分开讨论，寻找符合担保资质的第三方机构提供担保的法律风险小于平台自身提供担保，而在平台以自有资金提供的模式下，实践中此类平台往往会设立风险保障金或风险准备金。此种模式由贷款人直接寻找借款人并达成协议，虽然平台在表面上没有介入交易，但是平台提供担保使其具备了一定程度上的担保融资机构的特性，可能涉嫌超范围经营。关于平台设立的风险准备金的情况，设立行为本身不构成犯罪，但是若平台侵占或挪用风险准备金的，则易构成集资诈骗罪等犯罪。

三、涉罪P2P网贷平台的实证分析

异化的P2P网贷平台在运作过程中有较大可能涉嫌金融犯罪。从2014年左右首次出现P2P网贷平台刑事案件，有关的刑事案件数量逐年快速增多。笔者通过在裁判文书网和威科先行数据库上以“P2P”为关键词进行检索，涉及P2P网贷平台的刑事案件总计2550件，其中2020年726件，2019年件，2018年件。可以看出近几年关于P2P网贷平台的刑事案件有逐年上涨的趋势。通过梳理比较上述刑事判决书，从以下几个方面进行阐述其特征。

（一）涉罪P2P网贷平台的共同特征

一方面，所有的涉案平台共同具有涉案金额大的特征，实际的损失虽然直观来看数额较大，但是由于作为基数的涉案金额量很大，最终造成的损失占涉案金额量的比例较小，从这个角度来看P2P平台造成的社会危害性相对较小。另一方面，通过比较构成集资诈骗罪的平台与非法吸收公众存款罪的平台之间区别，能发现以下特点：第一，资金用途不同。所有涉罪的P2P网贷平台吸收的资金用途主要包括还本付息、放贷、平台控制人个人使用、生产经营、低风险投资与高风险资本市场的投资。构成集资诈骗罪的平台中，绝大多数平台将吸收的资金用于归还个人债务、个人挥霍或进行高风险的投资，由于其不再归还投资者的非法占有目的十分明显。涉及非法吸收公众存款罪的平台中，大多数平台仅将资金用于企业自身的生产经营，但是要求涉及资金数额或吸收资金的对象人数需达到一定的规模。构成以上两罪的平台中，半数以上平台会将吸收的资金用于放贷。第二，投资者损失占吸收资金量的比例上，构成集资诈骗罪平台的受害者比构成非法吸收公众存款罪平台的投资者受到的损失高换言之，投资者损失比例较高时平台有更高的风险构成集资诈骗罪。

（二）涉案P2P网贷平台的犯罪类型

信息中介模式的P2P网贷平台由于处于居间的法律关系，不直接接触借贷双方的交易和资金，故刑法风险较小；但是异化的平台，包括债权转让模式和担保模式的平台，在运作过程中易吸收资金或未取得批准即为投资者提供担保，涉及非法集资类犯罪或非法经营罪的风险较大。

根据裁判文书网，涉罪的P2P平台中，涉及的犯罪主要有非法经营罪、诈骗罪、非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪等等。其中绝大部分构成非法吸收公众存款罪，较少构成集资诈骗罪，极少数的案件构成非法经营罪、诈骗罪。其中平台违法经营是一个较为普遍的诱发犯罪的原因，平台的违法经营行为主要包括平台存在虚假宣传、承诺还本高息来获取投资人信任、资金沉淀后平台可以实际控制从投资者处吸收的资金、平台自融等行为。构罪平台的资金用途呈现多样化的现象，平台吸收资金主要用于生产经营、支付运营费用、偿还投资人本息、用于投资赚取利差或投资高风险领域等等，其中大多数情况采用吸收新的投资者的资金归还之前的投资者的本息的方法。涉罪平台的涉案金额数额量大，半数以上的构罪平台吸收资金大于一千万以上。成立P2P网贷平台是为了开展网络借贷的信息中介服务而成立的，在实践中成立平台前往往会先成立投资管理公司，而P2P平台的设立目的分为提供中介服务和企业融资两种，但这两种模式中，获得的投资人资金绝大部分流通进入了个人账户。由于P2P网贷平台涉嫌犯罪绝大部分构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，以下主要讨论这两罪的定罪标准现况。

构成非法吸收公众存款罪需要满足以下四个条件：第一，主体不合法，涉罪平台不具备金融机构身份且未经主管机关批准；第二，具有公开宣传性，由于P2P网贷平台以互联网为媒体进行宣传，符合向社会公开宣传；第三，承诺或变相承诺返还本金和利息，即具有在一定期限内以各种方式返还本金和利息或报酬的承诺行为；第四，向一定数量的不特定对象或单位吸收资金，因为P2P网络借贷具备借贷对象广的特点，实践中大多数平台满足第四点要求。构成集资诈骗罪指违法采用各种欺诈方法，侵占他人或公共财产的行为。需要满足一下三个条件：第一，具备非法占有目的；第二，使用欺诈方法；第三，侵占公私财产。大多数平台在经营过程中存在程度不一虚假宣传的行为，但若存在欺骗行为使投资者对投资风险产生错误认识后投资资金，则符合集资诈骗罪的诈骗方法。

（三）涉罪P2P网贷平台的刑罚适用情况

第一，从总体刑罚状况来看，直观统计有半数的被告人被判处缓刑，适用较重刑罚的比例不高。但是考虑到其身份情况，发现有近半数被判刑的被告人属于普通员工。因此表面上看被判处缓刑的比例较大，实际是较多的普通员工被判处刑罚拉高了适用较轻刑罚的比例。故在刑罚处罚角度来看，实际上打击面过宽。

第二，P2P网贷犯罪与普通集资类犯罪相比，在情节相同情况下，涉罪P2P案件被判处的刑罚程度相似甚至有更重的趋势，尤其是对于自由刑的判处相对较高。通过数据分析，半数的被告人被判处缓刑，三成被告人被判三年以下有期徒刑，十分之一的被告人被判处三年以上十年以下有期徒刑，十分之一以下的被告人被判十年以上有期徒刑。其中包括近一半的被告人属于普通工作人员，这部分人员大多适用缓刑，也有少部分适用五年以下的有期徒刑。由此可见，对于P2P网贷犯罪案件的适用自由刑等主刑的刑罚较重。

第三，适用的罚金刑的数额较涉案金额的比重低，通过对比研究裁判文书网2018年的判决书，通过比较30名被告人被判处的刑罚，超过半数的被告人涉案金额在1000万元以上，但绝大多数被告人而被判处的罚金刑数额在10万元以下。大多被告人被判处的罚金刑仅仅占其涉案金额的百分之一。由此可见，罚金刑数额较涉案金额的比重较低。

四、涉罪P2P平台刑法规制的不足之处

现有法规和法律理念存在滞后，与高速发展的经济社会现状存在着一定脱节，忽视了P2P网贷平台的发展与传统金融模式的区别，没有对平台的法律地位和非法行为做出明确的界定。剖析刑法规制现状，从定罪和量刑两方面分析其本质，发现刑法规制中存在着以下不足之处。

（一）定罪方面的不足之处

1.打击范围过宽

在实践中存在着刑法处罚范围过宽，刑罚并未体现宽严相济的问题，刑法规制并未保持谦抑性。一方面，根据裁判文书网，涉罪P2P网贷平台的刑事判决几乎均为有罪判决。另一方面，被定罪处罚的人员中，除了负责人股东高管等平台控制人，也有大量的中层管理人员和普通员工作为共犯被进行处罚。P2P网贷行业作为金融创新的主力军，国家对此给予重点支持，并且有利于拓宽社会大众的投资方式，有利于解决中小微企业融资难的问题。过于严格的刑法规制将会抑制P2P网贷平台的行业发展，不利于金融创新。

2.客观归罪明显

在罪名的认定中存在客观归罪的现象，被刑法规制的平台数量仍占问题平台数量的微乎其微，最主要的发案原因是平台资金链断裂或平台运营者携款潜逃导致投资人损失无法挽回，但对于这些案件法院几乎都做出有罪判决。客观归罪的不足在于忽视了行为人的主观目的以及具体款项用途，在这两者不满足犯罪构成要件时仅因为资金链断裂等原因导致投资人损失即按照犯罪处理。在实践中构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的涉罪平台的区别，大多集中于投资者损失和资金用途两个方面，忽视了对涉罪平台违法行为的实质审查认定，过分强调平台主体身份需具有形式合法性。目前平台的合法身份尚没有法律明确规定，目前法律法规规定的唯一合法的P2P网贷模式是信息中介模式，而异化的债权转让模式、担保模式和存在自融行为的平台有涉及犯罪的刑法风险。

3.适用原则不一

最常见的问题是在法条竞合时，对于适用法条存在适用顺序不一致的现象。在法条竞合时，采用“择一重罪处罚”的原则，采用“特殊罪名优于普通罪名”的原则或采用“有利于被告”的原则，存在适用顺序不一致的现象。这几项适用原则背后的法理是不同的，立法目的也是不一致的，分别是严格制约犯罪行为打击犯罪、体现特殊法益的保护和保护被告人权益这三种。在实践中有选择定特殊罪名却也有选择定刑罚较重的罪名的情形，这不利于保持整体刑事司法实践的统一性。

4.特定行为构罪模糊

在实践中存在一些常见的P2P网贷平台违法行为，主要有形成资金池和虚假宣传行为，然而这些行为在现有法律法规中没有明确界定，导致其构罪与否存在模糊之处。第一，对于形成资金池后平台的后续行为是否构罪标准不明。实践中往往平台只要形成资金池则做出有罪判决。虽然根据《网贷暂行办法》第28条规定平台应建立资金第三方存管业务，但是实践中出于运营成本和利润考虑，只有极少数的平台与符合条件的第三方金融机构签订了资金存管协议，而大部分平台仍形成了资金池。存在有仅形成了资金池的平台，但其严格按照投资者要求的使用途径进行存管，此时却有触犯刑法的较大可能。单纯形成资金池是否成立犯罪，构成犯罪的实质要素是什么，需要在司法实践中及时明确答案。第二，大量平台存在的虚假宣传行为并未得到司法重视。在目前的刑事司法实践中，仅将欺诈性最严重的虚假发标行为纳入刑法规制的范围，但忽视了平台在实际操作中其他存在欺诈性并且威胁到投资者财产权益和金融秩序的虚假宣传行为。

（二）量刑方面的不足之处

1.量刑情节门槛过低

现有的刑法规制相关法律法规与实践中的P2P网贷平台的违法行为现状存在一定脱节。一方面，关于非法吸收公众存款罪，刑法第176条规定设定了两级量刑情节和单位犯罪标准，即一般情节和数额巨大的情节。而由于P2P网贷平台若涉及非法吸收公众存款罪一般构成单位犯罪，根据最高法司法解释第三条，单位构罪一般情形的要求为人数150人以上、或吸收资金数额在100万元以上或投资者直接损失50万元以上。单位构成数额巨大的情节为吸收500万元以上，或存款对象在500人以上，或造成250万元以上损失或其他特别严重后果的。另一方面，对于单位涉及集资诈骗罪，设定了三个量刑幅度：数额较大、数额巨大和数额特别巨大，分别对应金额在50万元以上、150万元以上和500万元以上。而在目前实践中P2P网贷平台交易规模大，并且由于其使用互联网技术进行运营导致其相较于普通借贷更容易达到量刑门槛，根据“网贷之家”的数据，2019年3月一个月的成交量大于500万元的平台有173个，那么累计成交金额大于500万元达到数量巨大标准的平台已占现有平台数量的比重较大，可见如今P2P网贷平台的成交金额量大导致原有的量刑门槛存在一定的滞后性。

2.罚金刑力度不高

关于非法吸收公众存款罪的刑罚，根据刑法第176条，一般情形下处徒刑或拘役，并处或单处2-20万元的罚金；数额巨大的处徒刑并处5-50万元的罚金。关于集资诈骗罪的罚金刑数额最高也为50万元。罚金刑对于目前涉罪平台的成交金额量已不相匹配，P2P平台存在较多交易金融量上千万乃至上亿的平台，若其涉及非法吸收公众存款罪，最重判处的罚金刑仍为50万元，可以看出其犯罪成本较低不容易达到预防犯罪的作用，过低的罚金刑同样不利于对达到应有力度的犯罪制裁效果。

3.自由刑力度较高

实践中存在对P2P平台规制力度不一致的现象，存在一定量的冲突的P2P网贷相关的刑事判决，半数被判刑被告人属于普通员工，对于实际自由刑的刑罚处罚较重。相较于立法时存在的线下的非法集资类犯罪，P2P网贷平台涉及此类犯罪是由于其固有特点更容易达到目前刑罚的定罪量刑标准，而实践中在量刑上未考虑P2P平台的特征而在量刑幅度内选择较重的刑罚。

五、对完善P2P网贷平台刑法规制的若干建议

P2P网贷平台易触犯的非法集资类犯罪，属于法定犯，不属于自然犯，是由于在特定的时间段下国家法律规定特定的金融业务只允许经过批准取得许可的金融机构经营，例如吸储、放贷、提供担保等金融经营业务。目前我国仍处于金融抑制背景中，金融行业仍是具有垄断性的行业，对金融市场的严格控制主要体现于严苛的行业准入标准。

刑法在对于P2P平台的规制中应保持一定程度的克制性。P2P平台在一定程度上符合社会小额资金流通的需求，其存在有利于我国的金融创新。对其过于严格的规制将抑制金融创新，不利于我国金融市场的发展，故应在保持谦抑性的前提下对P2P网贷平台进行适当规制。通过以上对于刑法规制的现存问题的本质和其产生原因的分析，笔者认为，具体可以分开探索定罪与量刑，从以下几个方面着手以寻找适当的刑法规制力度，以达到保护法益与鼓励创新之间的平衡。

（一）定罪方面

1.提高入罪门槛

对于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪应适当提高入罪门槛。对于非法吸收公众存款罪，单位构罪一般情形的要求为人数150人以上、或吸收资金数额在100万元以上或投资者直接损失50万元以上。关于集资诈骗罪，个人的入罪门槛为10万元，单位的入罪门槛为50万元。目前采用的仍是人数或金额标准，而并未区分普通公众投资者与合格投资者，并且由于目前实践中平台交易规模普遍较大，成交金额达到千万级别甚至上亿，客户规模范围很大，比较而言目前刑法的入罪门槛较低。

2.缩小共犯认定

刑法规制中存在着处罚范围过宽的问题，由于平台构罪属于互联网犯罪的范畴，本身即具有共犯范围广的特征，若不考虑具有共同故意则行为上提供帮助行为的牵涉人员范围很广。故在P2P网贷平台犯罪案件中，应考虑一般的提供互联网技术人员和平台中的普通员工是否属于只提较小帮助的从犯，从而是否可以免于处罚。尽量保持刑法的克制性，坚持宽严相济的刑事政策。

3.统一法条适用顺序

应严格遵守优先适用特殊罪名的原则从而排除适用普通罪名。比如说当平台同时满足诈骗罪与集资诈骗罪时，不应适用诈骗罪这一普通罪名。区别于普通罪名仅保护投资人的财产，金融犯罪还保护国家金融秩序法益，即设置金融犯罪所保护的法益是双重法益。故在实践中应选择更能包含其特殊性的罪名来进行认定，若选择普通罪名进行定罪，则会忽视特殊罪名中的特殊构成要件。例如说集资诈骗罪相较于诈骗罪具有公开宣传、向社会不特定公众吸收资金的特殊构成要件，这种特殊的违法危害性需要在刑事司法中得到评价。实践中存在在这两罪竞合时选择刑罚较重的诈骗罪来进行处罚，忽视了金融犯罪具有商事活动涉及金额量较大的特殊性，从而入罪门槛较普通罪名高的特点。故在法条竞合时适用特殊罪名更符合法益保护的一致性。

4.明确形成资金池后构罪与否法界限

对于资金池与入罪标准的关系，首先要明确平台形成资金池这个行为本身不构成犯罪，重点是看平台形成资金池后的对资金实施的行为是否构成犯罪。可以从平台对资金池的使用途径来考虑，可以分为三种用途：第一，平台按照其告知投资者的特定用途来使用资金时不构成犯罪；第二，平台采用虚构交易等欺诈情形挪用资金池的资金，投资者并不知悉资金的实际用途，此时平台的行为触犯了刑法且易构成集资诈骗罪；第三，平台使用了资金池但不存在欺诈时，此时平台的行为仍应受到刑法规制但其使用资金的具体用途不应作为认定其具有欺诈目的。平台对资金的不同用途主要有个人使用、用于生产经营、投资一般风险的行业和用于高风险投资。其中用于生产经营的风险大于一般投资与个人使用，故平台不可滥用资金投资于生产经营。

5.通过司法解释完善定罪标准

现有法规中的非法集资类犯罪主要以“金额或人数”作为刚性的入罪标准，但存在容易导致定罪量刑的标准机械僵化且构罪标准单一的不足，应综合考虑到犯罪数额、行为主体、手段行为、主观要件等多种因素。目前我国对于非法吸收公众存款罪的定罪需要满足四个条件：未经主管机关批准、向社会公开宣传、承诺还本付息或报酬、向社会不特定对象吸收资金。此罪以行政违法性作为前提，仅增加了吸收资金数额、吸收对象数量和实际损失等数量型标准，没有体现目前金融犯罪保护法益的变化。在平台运营过程中，平台将借款需求包装成理财产品出售、先归集资金在寻找借款人、将吸收的资金用于平台本身的生产经营即自融等行为在未经主管机关批准之下易构成非法吸收公众存款罪。

关于非法经营罪的适用，非法经营罪主要维护市场准入制度等经济秩序，而由于其属于兜底条款，在适用上应满足一定的限定条件，即需要符合此罪的实质内涵并且与刑法已经规定的犯罪行为具有同质性。例如担保模式中，平台未经过主管部门批准擅自提供担保业务，可能有涉及非法经营罪的刑法风险。一方面，擅自提供担保未经主管部门批准侵害了市场准入制度；另一方面，这一行为与刑法中明文规定构成非法经营罪的行为具有相同的特征。

关于集资诈骗罪的定罪标准，应明确以下几点：第一，平台行为需满足欺诈的实质内涵，已有的法条无法穷尽当前实践中的诈骗方法，故因回归欺诈的实质内涵。具体表现为提供虚假信息使借款人或投资者陷入错误认识。第二，关于非法占有目的的认定不应仅结合实施犯罪行为后的表现，应结合行为前中后的全部事实来认定。第三，关于犯罪数额采用总额说能更好地与前罪协调一致，现有的司法解释中采取的是实际所得额说，即吸收资金的总额减去归还资金数额。但由于前罪非法吸收公众存款罪采用的是用吸收资金总额衡量标准，协调一致后更能体现入罪标准的统一性。

（二）量刑方面

1.提高量刑情节门槛

现有的刑法规制相关法律法规与实践中的P2P网贷平台的违法行为现状存在一定脱节的现象，适当提高相关犯罪的量刑情节的认定门槛有利于使司法更相符合于实际。由于平台交易数额大，用户人数多，并且由于其使用互联网技术进行运营导致其相较于普通借贷更容易达到量刑门槛，累计成交金额大于500万元达到数量巨大的平台已占现有平台数量的比重较大。不管是非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的最重的量刑情节对数额的要求都是500万元以上，故而大部分平台一旦涉嫌犯罪，将非常容易满足这一量刑情节。笔者认为，通过立法或司法解释的方式适当提高量刑情节的门槛，更有利于实现刑法合理规制，有利于行业创新和发展。

2.提高罚金刑数额

由于涉罪平台的犯罪金额量较大，而刑事法规中规定的罚金最高额为50万元，占犯罪金额的比重过小，故笔者认为，可以通过在立法中设置预防犯罪的刑法规制措施，即增加罚金刑配置达到运用立法技术来提高犯罪成本的目的。具体可以按照涉罪金额量分档设置不同的罚金，将违法所得与罚金刑的数额更紧密联系在一起，加强罚金刑的惩罚作用使得犯罪成本提高来预防犯罪。适当提高罚金刑的数额不仅能达到更有力的犯罪制裁效果，更有利于预防犯罪。

3.统一刑罚规制力度

实践中存在对P2P平台规制力度不一致的情况，并且有关于自由刑的刑罚处罚较重。笔者认为，实践中在恪守现有刑事法律法规的强制性规定的基础上，在法定的自由裁量范围内，应考虑到P2P网贷平台更容易达到目前刑罚的定罪量刑标准。对于主犯应严格制裁，对于从犯、帮助犯等对于犯罪帮助不大的共犯人员，适用以罚金刑、缓刑为主的刑罚，在刑罚规制力度方面同样需要保持刑罚的谦抑性。

4.明确出罪事由

在P2P平台的违法行为中明确属于情节轻微的具体事由，从而可以免于刑事处罚；明确属于情节显著轻微危害不大的具体事由，从而可以作为出罪事由。需要结合目前P2P网贷平台的发展现况来具体确定在实践中哪些行为属于上述两种出罪事由，并且明确其他出罪事由。对于认定是否构成非法吸收公众存款罪的资金用途进行适当的限缩解释，将其限定于用于资本经营或投资高风险领域，把投资于实体生产经营排除在外，因为用于实体经营的风险低于资本经营或投资高风险领域。

结语

本文以我国当前的经济形势为背景，参考相关文献展开探讨目前对于P2P网贷平台的刑法规制问题。2012年以来我国P2P网贷行业蓬勃壮大，具有交易金额大、宣传范围广等特点，有利于拓宽中小企业融资和民间投资的渠道，使社会资金得到更合理有效的配置，P2P网贷行业的健康发展对我国的金融创新领域具有重要的意义。但在行业竞争的过程中，有大量P2P平台为了吸引客户突破了法规明确的合法信息中介地位，转化为异化模式，较常见的有债权转让模式、担保模式。异化模式中有的形成资金池，有的开展自融行为，有较大的刑事风险，也危害到了投资者利益与金融秩序。本文以对P2P平台各种运作模式的研讨为基础，通过分析我国对于此领域的刑法规制现状，目前在刑事司法实践中，刑法的规制范围过宽，定罪时存在一定的客观归罪现象，现存的法规与P2P网贷行业现况存在滞后性，在规制力度上和法条适用顺序上不统一，导致实践中有冲突判决的存在。

为了提高刑事司法实践对于P2P网贷行业的规制作用，同时保证促进行业健康发展。笔者建议，应在刑事司法实践中修正法理偏差，保持刑法的谦抑性；在定罪上，通过司法解释完善P2P网贷平台涉及的金融犯罪的定罪标准，明确平台典型违法经营行为的刑法性质，适当提高入罪门槛，缩小共同犯罪的认定标准，明确法条适用顺序；在量刑上提高量刑情节的门槛，提高罚金刑的数额，统一刑法规制力度，明确出罪事由。在定罪与量刑两个方面分别采取有效措施，从而找到在鼓励金融创新和保护金融秩序和投资者权利之间的平衡。

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