案件背景

地产凉了，有人反驳吗？那近一两年来，房地产领域什么行业最火？代建第二，没人敢说第一。

得出上面结论不是信口雌黄，且听我们娓娓道来：

第一，根据中指研究院通过“中国房地产发展中长期发展动态模型”预计，代建市场规模行业占比将以年均21.3%的速度高速增长。

到2025年，代建行业规模预计渗透率将达到12.5%，对应2021年4.8%的渗透率。

此外，2017年以来，房地产代建业务的净利润率水平始终高于25%。2020年，净利润率达到25.4%，高出传统房地产净利润率10个百分点。

第二，你以为地产凉了，房企就会纷纷死去？No，No，No！钢铁侠嗝屁、美队退休，才能开启漫威宇宙第四阶段。地产凉了，房企才有背水一战的勇气，大刀阔斧地奔向代建行业。

事实上，不少房企早已布局代建版图，比如首创代建4.0模式的领头羊绿城管理、以“小股操盘”模式探索代建道路的万科、以绿色地产为代建特色的朗诗，以及其他我们耳熟能详的阳光城、万达、保利、绿地、滨江集团新城控股等等。

第三，从去年集中供地潮开始，房企的拿地意愿和能力断崖式下降，那么这些地怎么办？流拍是不可能流拍的，大量的国资企业和城投公司被要求进行托底，手中攥着大量的土地却没有开发经验的他们一脸懵逼，怎么整？好办，找代建。

第四，根据笔者债务重组及破产重整的实务经验，无论是债务重组、破产重整还是破产预重整，“共益债+代建代销”是主要的“房地产救市”手段。

简单来说，“共益债+代建代销”就是指，投资人对于困境房企提供一笔可以后续优先清偿的投资款，并指定代建方对烂尾楼盘进行续建，收取投资款利息、代建费等费用。

最后，本次20大再次提出，“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度”。可以预见未来各大城市，尤其北上广居住紧张的一线城市，将积极推动建设保障性租赁住房，这也势必为代建添一把火。

读者朋友们，你们同意吗？

当然，代建火了，与代建有关的施工合同纠纷也势必增多。本期拆解的最高院案例——宁夏海阅资本运营控股有限公司与南京东智投资管理有限公司、宁夏民生房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案[1]，值得代建行业相关方一读。

该案审判长为陈宏宇法官，审判员为徐霖、张梅法官。陈宏宇法官是河南郑州人，先后在最高院研究室、第一巡回法庭工作。2016年12月份，任最高院第一巡回法庭审判员。

本案一审原告为南京东智投资管理有限公司（“东智公司”），是再审程序的被申请人，一家设立在南京市玄武区以项目投资管理为主营业务的企业；本案一审被告有2家，一家叫宁夏海阅资本运营控股有限公司（“海阅公司”），是再审程序申请人，设立在宁夏银川市金凤区的投资公司；另外一家叫宁夏民生房地产开发有限公司（“民生公司”），再审程序被申请人，设立在宁夏银川市当地的房地产开发企业。

审理概况

本案也是一波三折，海阅公司幸运地在最高院实现翻盘。

2020年，一审原告东智公司向银川市中院提起诉讼，要求民生公司、海阅公司共同向东智公司支付工程款、相应利息，以及工程延误竣工损失。一审法院支持了民生公司的诉求，判决海阅公司在欠付民生公司工程款范围内向东智公司承担责任。

海阅公司不服一审判决，向宁夏高院提起上诉，二审法院维持原判。

海阅公司不服二审判决，向最高院提起再审，最高院于2021年12月20日作出最终判决，维持了一审法院作出的民生公司向东智公司支付工程款、利息的判决，但撤销了一审、二审作出的由海阅公司在欠付工程款范围内承担责任的判决。

事实梳理

2011年，案外人银川市金凤区工业集中区服务中心[2]（“服务中心”）与民生公司签订《代建协议书》，约定民生公司垫资建设金凤区工业集中区农民工租赁住房项目（“案涉住房项目”），服务中心以土地抵顶方式支付建设资金。

2012年4月7日，案外人东大公司中标了建设单位民生公司案涉住房项目4#楼、5#楼、7#楼及商业服务、8#、9#楼及地下室消防工程，中标通知书载明开工时间2012年4月10日，竣工时间2012年12月20日，中标总造价12,787,138元。

之后，东大公司、海阅公司，以及民生公司签订《建设工程施工合同》，该合同注明民生公司为发包人，海阅公司为使用方。与常规施工合同一样，该合同也约定了承包范围，开竣工时间以及价款等。值得注意的是，该合同通用条款第26.4款约定，发包人违约应承担的违约责任，发包人按合同条款约定支付工程款，如因发包人原因造成未按时向承包人支付工程款，由发包人承担违约责任，如因使用方原因造成发包人未按时向承包人支付工程款，则由使用方向发包人承担违约责任。该条的理解与适用是本案争议焦点。

合同签订后，东大公司组织进行了施工并按照合同约定完成了工程内容。

2014年6月25日，案涉住房项目竣工验收并交付使用。

2017年10月16日，东大公司与民生公司、海阅公司签订了《基本建设工程预（结）算审核定案表》，确认工程造价为13,463,776.50元，其中施工单位结算金额13,091,335.50元。截至2017年12月31日，民生公司支付东大公司工程款共计5,412,836元，剩余款项一直未付。

2020年1月17日，东大公司与东智公司达成债权转让协议，将其与民生公司、海阅公司签订《建设工程施工合同》所享有债权及其他权利转让给东智公司。

2020年1月17日，东大公司分别向民生公司、海阅公司邮寄了《债权转让通知》。

另外，补充一点，一审中还查明，民生公司与案外人坤泰公司签订《合作协议书》，该协议书载明甲方（民生公司）是该项目的名义建设方，因此对外合同等关系需以甲方的名义进行，乙方（坤泰公司）在因项目建设所涉及的对外关系中，应该本着最大诚信原则处理对外关系。

拆解&分析

通过上述事实梳理，读者朋友们应该猜到，到底谁来承担未付工程款将是各方Battle的焦点。是民生公司、海阅公司还是坤泰公司？还是以上主体连带承担？

先从简单的入手。

1、案外代建方坤泰公司是否应当承担支付义务？

从证据角度看，民生公司庭审中提交了《合作协议书》。根据该协议书约定，民生公司是名义代建方，实际代建单位是坤泰公司。该协议书同时也约定，坤泰公司在对外合同等关系需以民生公司名义进行。

从法律角度看，即便民生公司陈述的坤泰公司是实际代建方是事实，但由于民生公司是对外责任主体，对于善意第三人东智公司（或原债权人东大公司）来说，都有权要求民生公司承担支付义务，民生公司与坤泰公司双方签署的协议，无法达到阻却第三人诉请的效果。

此外，根据东智公司提供的证据，截至2017年12月31日，民生公司支付东大公司工程款共计5,412,836元，而坤泰公司并未向东智公司支付过任何款项，无法认定坤泰公司与东智公司存在合同关系。

基于上述事实，民生公司拉坤泰公司下水的愿望显然无法达成。

当然，民生公司承担支付义务后，是否可以依照《合作协议书》向坤泰追偿，则需根据双方约定另案解决。

2、海阅公司是否承担支付义务？如何承担？

不得不说，本案海阅公司扮演的角色确实很让人费解。在事实梳理部分，各位读者应该已经注意到，海阅公司是以使用方的身份参与签署了《建设工程施工合同》，施工合同怎么冒出一个使用方？使用方是何方神圣？《建设工程施工合同》并未有过多约定。

一审法院对于使用方的法律性质认定出现偏差，多多少少也与该施工合同的反常有关。我们来看看一审、二审和最高院是如何适用证据和推理的。

一审法院

一审法院的认定基于以下两个理由：

1、《建设工程施工合同》中虽表述海阅公司为使用方，但合同专用条款中存在使用方违约责任的约定，即：如因发包人原因造成未按时向承包人支付工程款，由发包人承担违约责任；如因使用方原因造成发包人未按时向承包人支付工程款，则由使用方向发包人承担违约责任。

2、如事实部分所述，海阅公司与民生公司共同与东大公司签订结算审核定案单，海阅公司未提交证据证明已向民生公司支付全部工程款。

因此，一审法院据此得出结论：海阅公司名为使用方，实际为工程发包方，应对民生公司欠付东智公司工程款承担责任。

读者朋友们，一审法院的推理认定是否有点牵强？

首先，在委托代建法律关系中，可以将民生公司视为发包人。民生公司承担支付义务这点毫无疑问。问题是，海阅公司是否是发包人？是否有承担支付工程款义务？

一审法院依据通用条款第26.4款的约定，该约定对民生公司以及海阅公司的责任进行了划分：因民生公司原因造成欠付工程款，民生公司承担违约责任；因海阅公司原因造成欠付工程款，海阅公司承担违约责任。

对于该约定的适用，我们认为，应从证据角度查明海阅公司是否具有发包人的一般特征，比如发包、检查、验收权，支付进度款等享有发包人权利及履行发包人义务的约定或事实，进而对海阅公司是否是发包人作出判断。

遗憾的是，一审法院对本案事实并未深挖，导致我们带着诸多疑惑进入二审程序。

二审法院

二审法院维持了一审判决，但理由和逻辑与一审法院不同：

1、二审法院进一步查明，服务中心出具的案涉住房项目竣工决算审计的函件中载明，项目所属土地的用地证以及立项批复、施工许可证等全部手续主体单位都是海阅公司。

2、实际操作过程中，工程款项由服务中心账户支付。

3、根据通用条款第26.4款“如因使用方原因造成发包人未按时支付工程款，则由使用方向发包人承担违约责任”的约定，得出合同没有明确约定仅由民生公司承担义务的结论。

4、海阅公司在工程《基本建设工程预（结）算审核定案表》（“《定案表》”）“建设单位”处盖章签字（注：民生公司也在此处盖了章），可认定海阅公司参与了工程的发包与结算，因此应当履行发包人相应义务。

基于上述四点，二审法院认定海阅公司名为使用方、实际为工程发包人，维持了一审判决。

读者朋友们，以上说理能说服你吗？

最高院

在一审、二审法院查明的事实基础上，最高院进一步查明以下事实：

1、海阅公司之所以是使用方，参与立项批复、施工许可证办理以及作为一方当事人签署施工合同，是因为金凤区政府考虑到后期运营及融资等事项，因此要求由海阅公司配合在结算审核报告上盖章签字，海阅公司所有手续均是按照金凤区政府要求配合办理。

2、海阅公司再审阶段提供的新证据——《案涉住房项目中标价及阶段审核汇总表》、《案涉住房项目金凤区政府已付款对账单》，上述两表与《定案表》相对应。

3、案涉项目代建工程款为207,695,464.95元，截至2017年1月17日，民生公司收到工程款20,510万元；2017年12月28日，服务中心向民生公司支付代建费、监理费、工程尾款等合计5,603,204.95元，以上共计支付210,703,204.95元。

此外，服务中心财务部部长老王出庭作证称：“案涉项目工程款结算金额为207,695,464.95元已全部支付，剩余欠付的监理费、代建费与案涉工程款无关。《金凤区工业园农民工租赁房项目金凤区政府已付款对账单》经民生公司盖章确认，截至2017年1月17日收到工程款为20,510万元，2017年12月27日支付5,603,204.95元（包含了代建费等），至此已向民生公司支付了全部工程款。”

在进一步查明上述事实基础上，最高院从以下几个层次进行说理：

1、海阅公司不是案涉委托代建法律关系的当事人。根据《代建协议书》的约定，服务中心委托民生公司对案涉工程进行垫资代建，代建方民生公司全面负责项目建设管理，包括组织监理、施工、设备和材料供应等招标采购，服务中心以土地抵顶等方式支付建设资金。该合同相对方并不包括海阅公司。

《银川市建设工程中标通知书》记载的建设单位亦为民生公司。该证据也佐证了代建方是民生公司，不包含海阅公司。

2、《建设工程施工合同》未设定任何体现海阅公司实为发包人的权利义务条款。

3、案涉项目土地、立项等相关手续以海阅公司的名义办理，服务中心出具的案涉工程《竣工决算审计有关事项的函》记载了以海阅公司名义办理的原因，即因金凤区政府考虑到后期运营及融资等事项。

此事实与海阅公司为案涉项目使用人的事实相吻合，但依据该事实并不能推导出海阅公司为实际发包人并应承担支付工程款责任的结论。

直到再审阶段，我们的疑惑才被解开。

4、海阅公司虽在《基本建设工程预（结）算审核定案表》中“建设单位”处盖章签字，但该定案表中亦有代建单位民生公司的签章。

在《建设工程施工合同》约定海阅公司为案涉工程使用人，且无证据证明海阅公司参与了案涉工程发包及工程款支付的情况下，不能仅依据海阅公司在定案表上的签字行为得出其实际为发包人的结论。

基于此，最高院推翻了一审、二审法院对于海阅公司是实际发包人的认定。

解决了海阅公司的身份问题，责任承担的问题就好办了。

首先，海阅公司并非发包人，要求其承担违约责任应当以合同约定为依据。

根据《建设工程施工合同》的约定，海阅公司承担违约责任的前提是，由海阅公司原因造成民生公司未按时向东大公司支付工程款。

其次，根据最高院查明的事实，案外人服务中心已经向民生公司付清了案涉工程的代建工程款，要求海阅公司承担违约责任也缺乏事实依据。

因此，最高院撤销了海阅公司在欠付民生公司工程款范围内向东智公司承担责任的判决。

案后语

就本案而言，最高院无论在证据把握，还是在法律适用都胜出了一二审太多，不少关键事实直到再审阶段才查明。

尽管《建设工程施工合同》未明确使用方海阅公司在施工合同中的主要职责，的确会对法院认定造成影响，但施工合同为何存在另类的“使用方”，“使用方”是否享有了发包人的权利，履行发包人的义务，理应在一审阶段就查明清楚。

海阅公司是值得钦佩的，大部分公司在此情况下，可能会丧失翻盘的信心，失去向最高院提起再审的勇气，在二审败诉后寻求妥协与和解。借此机会为海阅公司锲而不舍的勇气点赞，为最高院查明事实的求真态度、法律适用及推理的专业精神点赞。

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长路漫漫任我闯，我们与您共成长。

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[1] （2021）最高法民再339号

[2] 银川市金凤区政府下辖的事业单位，负责工业集中区的征地拆迁等事项的单位。

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作者：杨兆鹏 律师

杨律师毕业于复旦大学法学院，北京大成（上海）律师事务所建房部执业律师，主要从事房地产与建设工程纠纷、破产重整以及公司业务。

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