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原标题：婚姻财富保全之房产代持在审判实务中的审查要点及风险防范

中国人自古就有“房子情结”，将房子视为安身立命之所。在现代社会，这种“重房观念”在中国人的财富观中仍占据主导地位。2020年，《中国金融》杂志发布《2019年中国城镇居民家庭资产负债情况调查》一文，数据显示，彼时中国城镇居民家庭资产中房产占比近七成，且超四成家庭有两套以上住房。同时国家一系列房屋限购政策的落地、高净值客户持有的“财不外露”或资产隔离等需求，催生了房产代持的应用空间。

房产代持与借名买房息息相关，常是借名买房后的一种存续状态。因房产代持具有“名实不符”的典型特征，与我国物权的公示公信原则存在直接冲突，所以在实践运用中存在很大的风险。

本文旨在结合具体的审判实务，梳理夫妻将房产交由他人代持和为他人代持房产的风险，并针对性地提出完善的风险防范和救济路径，以期为客户关注的财富管理之婚姻财富保全需求保驾护航。

一、审判实务中认定房产代持的审查要点

无论是夫妻将房产交由他人代持还是夫妻为他人代持房产，都离不开对房产代持行为的审查。只有明确了房产代持关系是否存在，才能确定房产的权属，这是保护和分割夫妻共同财产的前提。如果是夫妻将房产交由他人代持，则该房产是属夫妻共同财产，借名夫妻婚变时有权对该房屋进行分割；如果夫妻系为他人代持房产，在借名人主张权利时，出名夫妻应配合完成过户，并不得将之作为夫妻共同财产进行分割。

如前所述，房产代持是借名买房的存续状态，故而审判实务对房产代持的审查核心在于借名买房是否成立。接下来，笔者将分别从借名买房成立的一般要件和购房资格受限的借名买房权属认定两方面分别展开。

（一）借名买房成立的一般要件

首先，借名买房协议的效力已经获得了法院的普遍认可。如2010年北京市高院发布的《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十五条明确了除涉案房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记或涉及善意第三人利益外，依据借名买房提出的诉讼请求应予支持。

其次，当借名买房协议作为无名合同，其效力得到法院认可后，我们需要进一步了解借名买房协议生效的条件。以（2020）京02民终7339号民事判决[1]为例，其审查要件主要包括以下几个方面：借名人和出名人之间是否存在借名买房协议、借名人是否对案涉房屋实际出资、借名人是否实际控制案涉房屋。

在实务审判中，证据不足，尤其是证据欠缺关联性是借名买房事实难以被认定成立的主要原因。若借名人提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定的，借名人可另行主张出资债权，常见的结果是法院将出资认定为借贷或赠与。

此外，应当予以说明的是就借名买房对房产权属问题提起诉讼的案由实践中也存有分歧，既有主张合同纠纷的，也有主张所有权确认纠纷的。（2018）京01民终6766号判决[2]曾对这一问题作出过说明，审理法院认为双方存有的借名买房关系是一种债权债务关系，当事人是无权根据借名买房直接要求确认涉案房屋归其所有的，对于要求变更房屋登记的诉请不予处理。

（二）购房资格受限的借名买房权属认定

现实中，当事人选择借名买房常与房屋限购和单位福利购房政策相关，因为此时借名买房可能和法律法规发生冲突，所以相比一般的借名买房，认定此类房屋的权属更加复杂。2010年，《北京市高级人民法院审理房屋买卖合同纠纷若干问题的意见》第十六条表示借名购买政策性保障住房后要求办理房屋过户登记的，一般不予支持。该意见体现了北京高院对购房资格受限的借名买房协议的审判倾向，但因其并未列明予以支持的特殊情形，所以仍具有模糊性。

实务审判中对于违反保障性住房限购等政策的借名买房行为效力认定也有分歧。如：（2015）一中民终字第00235号判决[3]认为当事人在明知借名人没有购房资格的时候仍实施借名买房行为，违反了相关房屋买卖的政策规定，属无效行为。（2014）北民再字第3号判决[4]则认为民事活动是否损害国家或社会公共利益，应该结合案件实际情况作个别的、具体的判断。（2020）最高法民再328号案件[5]经过往复的判定最终认定规避国家限购政策的《房产代持协议》无效，但是如之后限购政策障碍得以消除，且当事人经相关行政机关确认具备购房资格，则借名买房的合同效力可以被补正。

综上，有关违背限购政策的借名买房行为效力仍有较大争议，但是判决显示一旦借名买房协议被认定为无效，法院都会将房产判定归属于出名人。而关于出名人是否需要以及如何向借名人支付补偿，实务界和理论界的观点都有分歧。[6]

二、夫妻将房产交由他人代持的风险及防范路径

（一）夫妻将房产交由他人代持的风险

夫妻或夫妻一方将房产交由他人代持主要涉及两层法律关系，首先是夫妻一方作为借名人与出名人之间的借名买房协议关系，其次是夫妻之间的财产关系。因此夫妻将房产交由他人代持也涉及两大方面的风险，即房产代持的固有风险和夫妻一方利用房产代持隐匿夫妻共同财产的风险。

第一，房产代持的固有风险。如前所述，房产代持具有名实不符的特征，法律将登记人即出名人认定为房产的所有权人，所以实践中的法律风险主要包括以下几个方面：

1. 房产代持协议的效力风险。因房产代持协议或借名买房协议在我国属无名合同，故而应当遵守《民法典》总则的规定。根据《民法典》第一百四十三条和第一百四十六条的规定，违反法律、行政法规强制性规定和以合法行使掩盖非法目的或损害社会公共利益的民事法律行为无效。实践中，房产代持多与政策规避有关，所以极易因违反上述规定而被法院认定为无效，从而使借名人无法取得房屋所有权。

2. 出名人处分房产的风险。我国物权法采用登记生效主义的原则，即登记人为房产的所有权人。因出名人具有房产所有权的权利外观，当其在房产上设置抵押或将房产出卖给第三人时，无需经过借名人同意，第三人可凭善意取得。此时，不动产登记中心亦不会审查房产代持协议的存在，当房产过户完成后，借名人就失去了要求出名人履行过户义务的请求权，从而房产的所有权再无实现的可能。

3. 出名人婚变的风险。若出名人在婚姻存续期间为借名人代持房产，在出名人出现婚变风险时，则该房产会被视为出名人的夫妻共同财产。如果借名人没有知晓其离婚的事实并及时主张权利，或不能提供充足证据证明房产代持关系存在的，代持房产将极有可能被作为出名人的夫妻共同财产予以分割。

4. 出名人身故的风险。出名人去世，其所代持的房产将会被当然地视为出名人的遗产进行继承分割。此时，如非全体继承人予以认可的，则需要借名人拿出反证，证明房产代持关系的存在。但因出名人已经去世，要想证明房产代持关系的存在将变得更加困难，所以权利风险也会扩大。

5. 代持房产被强制执行的风险。因代持房产在法律层面被认定为出名人的责任财产，所以当出名人在代持期间无法清偿他人债务并被法院列入被执行人时，若借名人没有及时主张权利并证明房产代持关系的存在，则该房产将有很大的可能性被依法查封、冻结或拍卖。

除房产代持固有的法律风险外，出名人的道德风险也贯穿始终。即如房产代持的双方都认可房产代持关系的存在，则借名人的权利风险会大大下降，如出名人因利益诱惑或双方关系恶化而否认存在代持关系，则借名人在主张权利时将受到更大的挑战。尤其是因代持关系通常发生在亲属或好友之间，达成房产代持约定的时候双方通常有充足的信赖基础，往往不会签订书面的房产代持协议。因此，当道德风险发生时，借名人的举证难度会被放大。

综上，夫妻双方如遇婚变，若无充足证据证明房产代持关系的存在，在分割财产时极有可能失去相关房产的所有权。

第二，夫妻一方利用房产代持隐匿夫妻共同财产的风险。当夫妻关系恶化时，一方为了在离婚时争取到更多的财产，或想要避免让对方分得更多财产，可能会利用各种手段转移、隐匿、销毁、挥霍夫妻共同财产。房产代持关系的运用在实践中也是其中的一种表现形式。

笔者团队在代理案件时就曾遇到过类似情况。男方在婚姻关系存续期间，在女方不知情的情况下，与第三人即出名人签订借名买房协议，通过多次银行转账将购房款打入出名人名下完成购房，并将房产登记在出名人名下，形成房产代持关系。此时，法院在审查夫妻共同财产时极有可能因为不动产物权采用登记主义，而无法查到相关财产，而不将该财产认定为夫妻共同财产进行分割。从女方角度看，因借名买房具有相对性，隐匿和转移财产的行为还具有隐蔽性，因此在发现事实和搜集证据时都会面临很大的困难。笔者团队是在核对银行流水时发现了异常支出，从蛛丝马迹中逐步搜寻，才形成了完整的证据链，最终证实了房产代持关系的存在，并根据《民法典》第一千零九十二条，在分割财产时，为女方争取到了更多的权益。

（二）借名人的房产代持风险防范路径

基于将夫妻共同所有的房产交由他人代持所存在的诸多风险和法院审判实务的认定思路与裁判倾向，笔者提出如下风险防范和救济的路径：

1. 签订完善的书面借名买房协议或房产代持协议。实践中，多数的房产代持或借名买房纠纷都与借名人的出资定性、出名人的事后否认相关。通过签订书面协议，明确约定双方的地位和权利义务，特别是房产的归属、出资的性质和违约责任，可以大大增强借名人证据的整体证明力。切忌因达成约定时，关系状况良好而回避签订协议，否则日后出现争端，既折损财产，也伤害情面。

2. 充分保留证据。为了形成完整的证据链，证明自己已经履行了出资义务，借名人最好在购房时将购房款从自己的银行账户直接支付给卖方，并保存好有关的票据和证件。如无法采取这种方式，借名人应当保存好向出名人转账的凭证并附上有关说明。在贷款买房的情况下，因为涉及到分期转账，最好能明确转账性质或保证转账与偿还贷款时间、金额等具体信息的吻合度。

3. 实际控制房屋。借名人实际控制房屋既是借名买房或房产代持关系的证明，也可以防范出名人随意处分房屋。如前所述，借名人应该从房产凭证和实体房屋两方面控制房屋，特殊情况下，诸如房屋修缮等细小证据也可以发挥作用。

4. 采取抵押或其他担保措施。如借名人与出名人之间签订一份《借款合同》，并以该房产作为借款的抵押担保，并完成抵押登记，主要是为了控制出名人擅自出卖或抵押房产。但是在签订时，借名人应当注意保持借款合同与借名买房协议或房产代持协议之间的关联性，其次可以通过适当调高借款金额以保证房产在升值的情况下，市价仍然可以被覆盖。担保措施与违约责任约束等都是权利救济的途径，借名人可以在兼顾利益与情面的情况下，选择性适用。

5. 以合同纠纷对出名人提起诉讼，要求出名人履行辅助过户的义务。此时，如当事人在前证据收集比较完整，以该案由提起诉讼，要求出名人履行房屋过户义务还是具有一定的胜诉概率的。但如果证据保存不完整，借名人的合理陈述也会是法院裁量考量的一个方面，所以借名人最好可以完整地建构和还原借名买房的整个事实过程。因此，这也要求借名人关注出名人的婚姻及生命健康状态，在出名人面临婚变风险、去世风险或以上风险既成事实的情况下，及时主张权利。

6. 借名人的配偶应特别关注借名人在婚内的大额财产支出情况。在房产代持关系中，借名人要想取得房产的所有权必须实际出资并掌握房屋的实际控制权。因此，虽然房产代持协议和隐匿夫妻共同财产的行为具有隐蔽性，但是财务往来却能显示出异样的情况，借名人配偶要想守护好夫妻共同财产就需要做婚姻当中的有心人。

三、夫妻为他人代持房产的风险与防范

（一）夫妻为他人代持房产的风险

当夫妻为他人代持房产时，出名人常认为房屋登记在自己的名下，自己对房屋有一定控制权且无实际财产支出，所以对为他人代持房产的风险往往不以为意。但实践中的风险却是无处不在的，以下即是夫妻为他人代持房产时需要注意的常见风险：

1. 借名人还贷不及时引发的债务和信用风险。在个人信用日益重要的经济社会，出“名”有时比出“钱”的风险更大。实践中，借名买房常和贷款相关，借名人以出名人的名义办理贷款并将房屋登记在出名人的名下，如果借名人还贷不及时，出名人不仅要面临债务风险，还要面临信用风险。不良记录一旦产生，对出名人日后购房、办理贷款、申请信用卡、经营企业等都会产生限制。尤其是当代持房产出现贬值时，该类风险更加突出。借名人很有可能因不想获得房屋产权而不继续还贷，并主张此前出资只是对出名人的借款，那么此时出名人就要面临人财两空的境地。

2. 出名人日后购房受限的政策风险。出名人在与他人达成房产代持协议时，往往不能完全预料日后的需求，且因房地产政策具有不确定性，一旦政策收紧，出名人在想要买房时很有可能因有购房记录而面临更多的限制。倘若代持房产与拆迁房、安置房和经济适用房等有政策限制条件的房屋相关，或自己日后可能投资或购买此类房产，则风险更大。

3. 借名人任意施加限制的合同风险。一般而言，借名人因将房屋登记在他人名下，所以会负担更大的风险。正因如此，一些具有高风险意识的借名人会在房产代持协议中给出名人增加更多的义务来限制其对房屋的处分权。合理的限制是有序履行房产代持协议、维护双方信任关系的保障，但也不排除借名人利用房产代持协议为出名人设计陷阱的可能，如：让借名人签署空白合同、利用出名人的名义申请各类信用贷等。

4. 夫妻为一方父母代持房产时的产权争议风险。笔者团队在实务中经常遇到父母出资导致房屋归属认定不清的情况，此前还写过文章对此进行深入分析（可参考《子女婚后，父母协助出资购房的产权归属探究》一文）。此处我们要特别强调一种情况，即：在子女结婚或子女婚姻状况良好时，一方父母为小两口购房出资，且不言明出资性质来维护和谐的家庭关系，但待其婚变，该方父母却主张购房出资是为了房产代持。因为在中国素有父母为子女购房出资是情理之中的传统观念，加之现代社会离婚率不断攀升和房价居高不下的背景，所以对该类房产权属的认定往往更加复杂，产权争议风险不言而喻。

（二）出名人的房产代持风险防范路径

1. 在借名买房协议或房产代持协议中，明确约定借名人的出资义务及违约责任。根据物权的公示公信原则，出名人是房产的唯一所有权人，如借名人偿还贷款不及时，银行或其他金融机构只会要求出名人来履行责任。以明确的条款约定借名人的出资义务可以在一定程度上防范借名人失信行为带来的损失。

2. 谨慎检查借名买房协议或房产代持协议中与出名人义务有关的条款，绝不签署空白合同。合同条款的内容设计往往具有专业性，常常会有牵一发而动全身的效果，房产作为现代家庭的核心资产之一绝非小事，所以出名人在签署合同时绝不能掉以轻心。当遇到不了解的情况，最好咨询专业人士以防患于未然。

3. 对个人财富作长远规划，特别关注代持房产的性质。任何市场经济都要受到配套经济政策的限制，要想实现资产增值，既离不开对个人财富的合理规划和管理，也不可能独立于现行法律法规和政策而实现。出名人要在此基础上关注和“个人名义”相关的名额问题和信用行为，从而维护好个人的财产权益。

4. 明确父母为子女购房出资的行为性质，并收集相关证据。很多当事人在家庭关系良好时碍于情面不敢或不愿“谈钱”，这种想法常会为日后埋下隐患。俚语有云：“亲兄弟，明算账。”其实，处理好财产关系更有利于感情的纯粹与和谐。基于父母子女之间的血缘之情和特殊的利益关系，遇有夫妻离婚，一方父母主张出资房产系代持房产时，法院往往会对涉案房产的归属认定适用更加严格的证据规则。如(2019)京02民终5607号判决[7]以男方没有在女方及其母亲的借名买房协议上签字且不知情为由，认定证据效力有限，虽然女方母亲提供证据证明了她对案涉房屋的首付款和装修有出资，但法院认定证据与借名买房缺乏足够的关联性，未形成完整的证据链。由此可见，保留证据至关重要。

四、 结语

婚姻存续期间，夫妻与他人签订借名买房协议或房产代持协议，因涉及两层、三方的法律关系，且常和伦理亲情、社会习俗有密切联系，所以往往具有复杂性，处理不当容易导致既丢了财产、又伤了情面的局面。房产代持虽合法，但也有高风险。据此，笔者团队建议涉及借名买房及房产代持关系时，无论是借名人还是出名人，都要注重签署书面协议、合理设计协议条款，并从出资证明、购房手续、实际控制情况等角度保存、收集证据，对不了解的问题要及时咨询专业人士，出现纠纷时，可以合同纠纷为案由提起诉讼，维护个人权利。

婚姻既是一个情感制度，也是一个财产制度。凡事预则立，不预则废，做好婚姻财富保全需要从全方面着手，如此才有利于保护个人的合法权益，减少财产纠纷，维护和谐的人际关系。

特别感谢实习生王晴同学对本文的贡献！

参考文献：

[1]北京市第二中级人民法院：《黄宇光等与程曼丽房屋买卖合同纠纷二审民事判决书》，案号：(2020)京02民终7339号，裁判时间：2020.08.31。

[2]北京市第一中级人民法院：《李甲、周某诉曾某、李乙所有权确认案》，案号： （2018）京01民终6766号，裁判时间：2018.8.23。

[3]北京市第一中级人民法院：《杨向宾与刘元林返还原物纠纷上诉案》，案号：(2015)一中民终字第00235号，裁判时间：2015.02.03。

[4]天津市河北区人民法院：《崔立与白家连等借名购买经济适用房协议纠纷再审案——借名购买经济适用房的法律效力及权属》，案号：(2014)北民再字第3号，裁判时间：2014.9.26。

[5]最高人民法院：《辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司与徐沛欣案外人执行异议之诉再审案》，案号：(2020)最高法民再328号，裁判时间：2020.12.26。

[6]鲁润芫：《保障性住房借名买房合同纠纷司法规制的法律适用分析》，载《甘肃政法学院学报》2016年第3期，第117页。

[7]北京市第二中级人民法院：《戴某等与王某离婚后财产纠纷二审民事判决书》，案号：(2019)京02民终5607号，裁判时间：2019.6.27。

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