司法裁判执行的效果不总是能够尽如人意，刑事裁判的执行尤为如此。当刑事案件中被告人被判处实刑时，尤其是在死刑或者重刑案件中，如果无法通过赔偿换取理想的量刑优惠，被告人赔偿意愿往往较低。在财产类犯罪案件中，执行程序可能面临的最大难题是在大量案件中被告人根本没有财产可供执行。既有可能是因为当事人已经恶意转移了财产，也可能是已经将犯罪所得的财产挥霍一空。对于被告人挥霍的财产是否应当追回，这其中不仅有被害人权益保护的问题，更有维护正常交易秩序的利益需要考虑。任何一个市场经营者都不可能对客户的每一笔财产进行溯源性的调查，以判断是否属于违法所得。如果允许对被告人通过正常交易消耗的资产（原属于被害人）进行追缴，则对于交易相对方则显失公平，对其强加过重的注意义务。因此，立法需要在被害人权益与社会交易秩序间进行衡量，进而决定刑事追缴的范围和对象。

（图片来源于互联网，侵删）

本期刑事私董会以“赃款用于直播打赏后的追缴问题”为视角，试探讨刑事追缴相关问题。第一部分介绍我国法律刑事裁判涉财产部分执行（尤其是刑事追缴）方面的规定；第二部分介绍实践中直播打赏的一般流程；第三部分介绍直播打赏过程中涉及的多方法律关系。第四部分综合法律规定与法律关系认定，并参考相关权威案例，就“赃款用于网络打赏后的追缴”提出相应的处理原则，以期对司法审判与辩护发挥一定参考借鉴作用。

一、刑事追缴的立法规定

我国目前尚无关于刑事追缴问题的专门立法。相关规定散见于相关法律、司法解释和其他规范性文件中。《刑法》第64条规定了刑事涉案财产处理的“基本原则”：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。这一规定表明了财产执行的基本原则。但对于具体如何落实则缺乏细致性规定。

2014年通过的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》）则更为明确地规定了刑事裁判涉财产部分的执行细则。其中第10条和第11条对刑事追缴的规定是现行法律规范中相对较为明确的。此外，《中共中央办公厅、国务院办公厅印发<关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见>的通知》和《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）对相关程序问题和判决书内容也进行了较为完善的规定（因本文不涉及相关内容，故不展开详细论述）。具体内容如下表所示（绿色填充代表涉案财产实体性处理结束）。

在司法实践中刑事裁判涉财产执行的难题表现为以下两个方面：（1）无财产可供追缴亦无财产可供退赔，即“能不能”追缴的问题；（2）第三人取得赃款赃物后的执行存在法律认定的难题，即“应不应”追缴的问题。在后一情形中，争议焦点在于如何认定第三方“善意取得”，被告人与第三人之间的民事法律关系成为决定刑事追缴能否顺利进行的关键，由此产生了刑民交叉的法律适用问题。

这一问题在直播打赏的情形中尤为突出，在被告人使用犯罪所得的财产消费虚拟产品（打赏）或享受相应服务（观看直播）的情景下，是否应当判定相对方（主播）属于善意？如何认定交易是否符合对价？怎样认定打赏行为的法律性质？这些都是困扰司法实践很长时间的突出问题，亟待解决！

二、直播打赏的运作流程

执行以裁判为依据，裁判以法律关系的正确认定为基础，任何法律问题的解决路径都隐藏在对法律事实的客观分析之中。因此有必要将目光聚焦于直播打赏的整体流程和各个主体。本部分为大家简要介绍实践中较为普遍的互联网软件直播打赏的运营模式。

1. 用户注册平台账号，同意格式化的“用户协议”，与平台签署《服务合同》，进入直播平台；

2. 特定主播，用户必须充值才能观看特定内容（部分直播平台存在）；大部分主播，用户单纯观看直播（录播）不需要充值；

3. 用户需要对主播进行打赏时，需要购买平台特定虚拟礼物（虚拟礼物与实际货币存在一定比例的兑换关系。以斗鱼直播平台为例，超级火箭2千，游艇1314，火箭500，飞机100，办卡6，弱鸡0.2，赞0.1）；

4. 购买虚拟币后，在主播直播间打赏特定的虚拟礼物。直播平台、主播经济公司、与主播对该笔费用进行分成，且均需缴纳相应税款；

5. 用户打赏主播时可获得以下对价：（1）主播房间直播画面的弹幕刷屏特权；（2）打赏身份及排名身份特权；（3）打赏一定数额，可获得主播特殊关注（点名感谢等）、要求实施特定的行为（如唱歌、跳舞、换装等）；（4）打赏一定金额，可添加主播私人联系方式或者加入微信群互动；（5）线下见面交流机会。

三、直播打赏涉及的法律关系

根据本文第二部分的直播流程，可见打赏环节中涉及用户、主播、经纪公司、直播平台以及税务机关等各方主体，用户打赏的金额兑换成相应数量的货币后，在主播、经纪公司（针对签约主播）、直播平台、税务机关等相关主体间进行分配。这些主体之间的基本法律关系决定了在刑事追缴过程的追缴主体和范围。本部分结合相关的典型案例，就各主体间的法律关系进行简要说明。

（一）主播、签约公司、平台

主播按照类型可分为（与经纪公司）签约主播和未签约的主播。未签约的主播与平台直接缔结合同，双方按照约定的比例进行收益分配，在缴纳相应的个人所得税后，剩余的分成即为主播的全部收入。而签约主播则通过经纪公司与平台缔约，或者三方共同签订合作协议，用户打赏的金额应在主播、经纪公司和平台三者之间进行分配，三方均需要缴纳相应的所得税。

1. 主播与经纪公司

网络主播与经纪公司签订合作协议，由主播在第三方直播平台注册、从事网络直播活动，并按合作协议获取直播收入。在此种商业模式下，双方不存在劳动法意义上的劳动关系，而应当认定为基于合同义务和相关行业管理规定产生的合作关系。

【裁判观点：《最高人民法院公报》案例：李林霞诉重庆漫咖文化传播有限公司劳动合同纠纷案 案号：（2019）渝01民终1910号】

2. 主播与平台

主播无论是作为普通用户，还是平台加盟主播与直播平台签约，双方均构成网络服务合同。平台为主播直播提供信息服务（包括直播服务、打赏服务、结算服务……）、直播推荐等服务，而主播基于平台提供的服务应当按照约定的比例将直播收益与平台之间进行分成，直播平台收取的费用应当认定为服务费用。

（二）用户与直播平台

个人用户无论是欣赏直播，购买虚拟礼物，还是打赏主播，在欣赏直播的全程环节中，其行为均发生在网络直播平台搭建的虚拟空间内，直播平台为用户提供平台服务，通过用户购买和使用虚拟货币收取服务费，两者形成网络服务合同法律关系。

当用户从平台购买虚拟礼物时，用户与平台之间形成网络购物合同的法律关系。尽管虚拟货币不同于一般货币，不具有在市场上流通与交换的功能，但其本身代表了具有一定实际价值的权限或功能。盗取他人账号窃取他人虚拟货币的行为无疑会构成盗窃罪，需要予以刑事追究，而不可能以虚拟货币不具有实际功能而否认此种行为的违法性。消费的对象包括商品和服务，而直播平台的虚拟礼物就属于一种特殊商品。

（三）用户与主播

1. 观看直播的法律关系

由于我国目前直播行业良莠不齐，各类打“擦边球”甚至“公然越界”的直播行为依然广泛的存在于互联网中，因此在判断用户在观看主播行为的法律性质时，有必要根据直播内容进行区别分析。

如果主播的直播内容涉及色情、分裂国家、恐怖活动等内容时，因为直播内容本身存在违法的问题，因此双方之间的法律关系不应受到法律的保护。尤其是常发的色情直播案件中，如果用户在浏览直播时需要付费，因为基础法律关系（服务合同）因为违反《民法典》第153条的规定（违背公序良俗）无效，主播因此获得的收益也不应受到法律的保护。当用户所支付的费用属于犯罪所得时，刑事追缴的过程中应当延伸至主播的收益。

如果主播的直播内容不存在违法的问题，则用户与主播之间的服务合同关系受到法律的保护，无论直播是付费，还是免费。如果被告人使用犯罪所得的赃款用于收看付费直播，对于主播的相对应收入，法律应当予以保护。在刑事追缴的过程中，无权要求主播予以返还。

2. 向主播打赏的法律关系

当用户在直播间进行打赏时，用户与主播之间一般成立赠与合同，除非有证据证明主播在接受“打赏”前后必须履行具体、明确的合同义务，在后一种情形下，双方存在服务合同的法律关系。

（相关案例参见：【典型案例】俞彬华与广州华多网络科技有限公司、王子戎、哈尔滨兴戎文化传媒有限公司、刘奇琪网络服务合同纠纷案 案号：（2018）粤0192民初3号）

将一般的打赏行为定性为“赠与关系”，主要有以下几个方面的考虑：（1）赠与合同为单务合同，而服务合同为双务合同。如果将一般的打赏行为定性为服务合同，则打赏的用户有权要求主播履行相对应的对待给付行为，否则即构成违约。但实践中，主播与用户在打赏前并不会就打赏的对价进行事先约定。即使主播在用户打赏后没有履行任何的感谢行为，用户也不能主张违约责任。从实践运行的实际样态而言，将打赏定性为赠与更为合适。（2）即使用户在“打赏”后有机会获得主播的感谢，与主播有更多的互动机会，甚至可以登上打赏榜获得一定的精神满足。但此种回馈也应认定为对打赏行为的公示，是打赏行为的附随后果，不宜认定为打赏行为的对价。并非任何的打赏行为均有机会得到主播的关注，而是必须达到一定的数额或频率，显然并不能以打赏数额为标准划分打赏行为的法律性质。正如近年来流行的“明星捐款榜”，明星在巨额捐款后可以获得更多的社会关注和认可，甚至可能获得更多的利益。但其捐款行为的法律性质不会因此而改变。网络直播亦是同理。

对于存在特定对价行为的打赏行为宜认定为“服务合同”。例如，主播在直播间承诺：如果有人为她刷了一个“火箭”，她就允许打赏的人获得一次点歌的机会。如果有人在此时通过打赏获取了这个机会，这一环节中主播与该特定打赏者之间的法律行为则应当认定为“服务合同”的法律关系。“打赏换取服务”符合双务合同的典型特征，将其定性为服务合同也更有利于实现对主播正常劳动的法律保护。

然而在此种情形下，还存在着打赏与服务之间是否符合“明显低于市场价格”的判断问题。《规定》第11条中第1款中提到：第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的，人民法院应予追缴。本来在网络直播的法律关系中，当事人以何种价格换取何种服务属于双方的自由。即使合同对价明显不对应，也属于当事人自由意志的范畴（有钱任性），法律在此等情形下优先保护交易的自由。然而，当被告人挥霍的是原属于他人（被害人）的财产时，该行为也就失去了基础的正当性。如果枉顾被害人的巨额损失，一味地维护主播的利益，也不符合法律衡平利益的正义形象。因此，在此种情形下，允许就超出市场价格的部分进行追缴是维护主播和被害人合法权益的理性选择。

在判断直播行业的市场价格时，应当考虑到该档次主播的平均收入、对应行为的劳动强度和同时段其他用户的平均打赏金额等标准进行综合判定，并与主播、直播平台、被告人进行协商确定。

四、赃款用于直播打赏后的追缴问题

综上所述，当被告人使用犯罪所得用于直播打赏时，作者建议：刑事追缴可以按照以下流程进行办理：

1. 被告人使用付费方式观看违法直播内容时——相关收益应当追缴。涉案主播应另案处理。

2. 被告人使用犯罪所得财产打赏主播时，分别按照以下标准进行处理：

（1）主播明知为涉案财产（用户与主播私下熟识，有知悉可能的情况下）——相关收益应当追缴。涉案主播涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；

（2）主播对打赏款来源不明知，且未因打赏提供相应服务——主播、经纪公司、直播平台在扣除已缴税费和必要的经营费用后，予以追缴；

（3）主播对打赏款来源不明知，且提供了特定的服务，打赏金额与服务内容大致相当——不予追缴；

（4）主播对打赏款来源不明知，且提供了特定服务，打赏金额远远超出与服务内容相适应的份额——在扣除已缴税费、主播正常服务费用、平台必要的经营费用后，对剩余钱款应当予以追缴。

结语

权利的保障永远存在着一定的限度，一方权利的界限往往也是另一方权利的边界，对一方利益的绝对维护反而可能使另一方负担过重的注意义务或风险。法律游走于个人权利交界处，如同一个辛勤的测量工，谨慎地划分着个人的权利边界。互联网的兴起无非是改变了法律运作的场域、却并未改变法律维系公平的根本属性。

在被告人将赃款用于直播打赏的情形中，主播获取相应款项的正当性是判断应否追缴的判断依据。对打赏行为正当性的考量不仅仅要考虑到交易方式，也要关注交易内容是否符合正常的交易习惯和社会认知。直播行业的极端高收入现象已经引起了社会的关注。而当这些巨额收入是以被害人的损失为代价时，国家层面必要的干预与管控就更具有必要性和正当性。以诚实信用和公平正义为标准，在主播利益与被害人利益、维护市场秩序与打击犯罪行为之间进行必要权衡与利弊分析，才是理性的问题解决之道！

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